作者簡(jiǎn)介：黃華珍律師，北京德恒律師事務(wù)所合伙人，財(cái)政部PPP項(xiàng)目法律專家?guī)鞂＜遥l(fā)改委PPP項(xiàng)目法律專家?guī)鞂＜摇?/p>
【前言】
《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范地方政府舉債融資行為的通知》（財(cái)預(yù)[2017]50號(hào)）（下稱50號(hào)文）、《財(cái)政部關(guān)于堅(jiān)決制止地方以政府購(gòu)買服務(wù)名義違法違規(guī)融資的通知》（財(cái)預(yù) [2017]87號(hào)）（下稱87號(hào)文）等文件的出臺(tái)對(duì)于政府類和平臺(tái)類融資、PPP融資產(chǎn)生了重大影響。目前，在一些重要問(wèn)題上存在不同理解與認(rèn)識(shí)，我們?cè)谇捌谖募庾x的基礎(chǔ)上撰寫了系列適用補(bǔ)遺，求教于專家。
有一種觀點(diǎn)認(rèn)為87號(hào)文叫停了以政府購(gòu)買服務(wù)程序從事所有土儲(chǔ)行為，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為土儲(chǔ)中的“征地拆遷安置補(bǔ)償”可以采取政府購(gòu)買服務(wù)程序（詳見(jiàn)《淺淡最新政策對(duì)土地儲(chǔ)備融資的影響》）。我們對(duì)此有一些不同看法與專家商榷。
對(duì)于土地儲(chǔ)備融資行為，《地方政府土地儲(chǔ)備專項(xiàng)債券管理辦法（試行）》（財(cái)預(yù)[2017]62號(hào)）指出：“地方各級(jí)政府……不得通過(guò)地方政府債券以外的任何方式舉借土地儲(chǔ)備債務(wù)……”也就是說(shuō)，土儲(chǔ)融資只有發(fā)債一條路。這是否意味著土地儲(chǔ)備也不能以政府購(gòu)買服務(wù)程序從事？
87號(hào)文開(kāi)宗明義地指出：“一些地區(qū)存在違法違規(guī)擴(kuò)大政府購(gòu)買服務(wù)范圍、超越管理權(quán)限延長(zhǎng)購(gòu)買服務(wù)期限等問(wèn)題，加劇了財(cái)政金融風(fēng)險(xiǎn)……為規(guī)范政府購(gòu)買服務(wù)管理，制止地方政府違法違規(guī)舉債融資行為，防范化解財(cái)政金融風(fēng)險(xiǎn)。”87號(hào)文旨在規(guī)范而非禁止政府購(gòu)買服務(wù)，打擊的對(duì)象是地方政府以“政府購(gòu)買服務(wù)”名義從事變相舉債行為，而非政府購(gòu)買服務(wù)行為。
政府購(gòu)買服務(wù)程序的首推文件《關(guān)于政府向社會(huì)力量購(gòu)買服務(wù)的指導(dǎo)意見(jiàn)》（國(guó)辦發(fā)〔2013〕96號(hào)）指出：“推行政府向社會(huì)力量購(gòu)買服務(wù)是創(chuàng)新公共服務(wù)提供方式、加快服務(wù)業(yè)發(fā)展、引導(dǎo)有效需求的重要途徑”，據(jù)此，政府購(gòu)買服務(wù)是公共服務(wù)供給方式的創(chuàng)新，是國(guó)家鼓勵(lì)的一種政府采購(gòu)模式。
政府購(gòu)買服務(wù)是政府采購(gòu)的一種，政府與承接方簽訂《政府購(gòu)買服務(wù)合同》，政府有為獲得服務(wù)支付對(duì)價(jià)的義務(wù)，法律性質(zhì)上屬于合同之債，是債的一種。但這并不意味著政府購(gòu)買服務(wù)就是“地方政府債務(wù)”，合法合規(guī)的政府購(gòu)買服務(wù)是政府納入預(yù)算的支出，是一種有規(guī)劃的消費(fèi)，而“地方政府債務(wù)”則一般理解是通過(guò)借貸獲得資金的行為，兩者有本質(zhì)區(qū)別。[1]因此，政府購(gòu)買服務(wù)本質(zhì)不是政府舉債。
合法合規(guī)的政府購(gòu)買服務(wù)并不會(huì)增加政府財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)，但此前一些地方政府利用政府購(gòu)買服務(wù)無(wú)需履行財(cái)政承受能力論證并不受10%上限的規(guī)定，擴(kuò)大政府購(gòu)買服務(wù)適用范圍與期限，承接主體以政府購(gòu)買服務(wù)合同向金融機(jī)構(gòu)融資，造成政府變相舉債。
87號(hào)文將工程、貨物、金融服務(wù)明確納入政府購(gòu)買服務(wù)的負(fù)面清單，強(qiáng)調(diào)先預(yù)算后購(gòu)買的原則，間接明確政府購(gòu)買服務(wù)期限不超過(guò)三年。據(jù)此，購(gòu)買標(biāo)的為“服務(wù)”且在政府購(gòu)買服務(wù)目錄范圍內(nèi)、期限在三年內(nèi)、程序合規(guī)的政府購(gòu)買服務(wù)（合規(guī)判斷具體標(biāo)準(zhǔn)詳見(jiàn)筆者所撰《<財(cái)政部關(guān)于堅(jiān)決制止地方以政府購(gòu)買服務(wù)名義違法違規(guī)融資的通知>解讀》，棚改例外），承接主體仍然可以以合法合規(guī)的《政府購(gòu)買服務(wù)合同》向金融機(jī)構(gòu)融資，此乃87號(hào)文明文規(guī)定，并不構(gòu)成政府變相舉債。置言之，政府購(gòu)買服務(wù)與違規(guī)變相舉債的界線在于：該政府購(gòu)買服務(wù)是否合法合規(guī)？違規(guī)的政府購(gòu)買服務(wù)可能涉及變相舉債。
《關(guān)于規(guī)范土地儲(chǔ)備和資金管理等相關(guān)問(wèn)題的通知》（財(cái)綜[2016]4號(hào)）（下稱4號(hào)文）規(guī)定：“地方國(guó)土資源主管部門應(yīng)當(dāng)積極探索政府購(gòu)買土地征收、收購(gòu)、收回涉及的拆遷安置補(bǔ)償服務(wù)。土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)積極探索通過(guò)政府采購(gòu)實(shí)施儲(chǔ)備土地的前期開(kāi)發(fā)，包括與儲(chǔ)備宗地相關(guān)的道路、供水、供電、供氣、排水、通訊、照明、綠化、土地平整等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。”87號(hào)文明確將“土地儲(chǔ)備前期工作”列入負(fù)面清單，因?yàn)榍捌诠ぷ鲗儆?ldquo;工程”，因此4號(hào)文的后半句應(yīng)做限縮性理解，其中的“政府采購(gòu)”不包括“政府購(gòu)買服務(wù)”。然而土地儲(chǔ)備中的其它工作，特別是拆遷安置補(bǔ)償，是否可采政府購(gòu)買服務(wù)程序呢？
《土地儲(chǔ)備管理辦法》（國(guó)土資發(fā)[2007]277號(hào)）規(guī)定：“土地儲(chǔ)備，是指市、縣人民政府國(guó)土資源管理部門為實(shí)現(xiàn)調(diào)控土地市場(chǎng)、促進(jìn)土地資源合理利用目標(biāo)，依法取得土地，進(jìn)行前期開(kāi)發(fā)、儲(chǔ)存以備供應(yīng)土地的行為。”也就是說(shuō)，土地儲(chǔ)備至少包含三方面的內(nèi)涵，一是取得土地，二是前期開(kāi)發(fā)，三是儲(chǔ)存和供地。所謂取得土地是指通過(guò)收購(gòu)、收回、征收等方式儲(chǔ)備國(guó)有建設(shè)用地。所謂前期開(kāi)發(fā)是指與儲(chǔ)備宗地相關(guān)的道路、供水、供電、供氣、排水、通訊、照明、綠化、土地平整等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)?？梢?jiàn)，87號(hào)文并未直接將涉及“拆遷安置補(bǔ)償”的“取得土地”行為列入負(fù)面清單。
然而，值得關(guān)注的是：征拆中的“拆除”工作是否屬于87號(hào)文禁止的“工程”？ 87號(hào)文規(guī)定“不得將原材料、燃料、設(shè)備、產(chǎn)品等貨物，以及建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等建設(shè)工程作為政府購(gòu)買服務(wù)項(xiàng)目”。對(duì)此存在二種理解，一是“拆除”是必須在新建、改建、擴(kuò)建過(guò)程中的，而非單純的裝修、拆除、修繕，因此拆遷非87號(hào)文所禁止。二是所有的裝修、拆除、修繕工程均屬于87號(hào)文的負(fù)面清單。我們認(rèn)為第二種理解更為可取，原因在于《政府采購(gòu)法》規(guī)定“本法所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建、裝修、拆除、修繕等”，“拆除”本身也屬于工程。因此，我們認(rèn)為，根據(jù)87號(hào)文有關(guān)不得將工程與服務(wù)打包購(gòu)買的規(guī)定，應(yīng)將“征拆”中涉及工程的“拆除”工作從政府購(gòu)買服務(wù)標(biāo)的中剝離。
4號(hào)文叫停了土儲(chǔ)機(jī)構(gòu)向金融機(jī)構(gòu)舉借土地儲(chǔ)備貸款，87號(hào)文叫停了以政府購(gòu)買服務(wù)形式從事土地儲(chǔ)備前期開(kāi)發(fā)工作和取得土地中的“拆除”工作。但我們認(rèn)為除“拆除”以外，其它“征拆安置補(bǔ)償”仍然可以采取政府購(gòu)買服務(wù)程序。
值得關(guān)注的是拆遷安置補(bǔ)償款可否作為政府購(gòu)買服務(wù)的對(duì)價(jià)？我們認(rèn)為政府購(gòu)買服務(wù)的對(duì)價(jià)只能是服務(wù)行為的價(jià)值，例如協(xié)助入戶調(diào)查、安置補(bǔ)償談判等等，不包括安置補(bǔ)償款，安置補(bǔ)償款應(yīng)由政府以財(cái)政資金向受補(bǔ)償人支付。如果將安置補(bǔ)償款列為政府購(gòu)買服務(wù)的對(duì)價(jià)，則有違規(guī)變相融資之嫌。
鑒于政府購(gòu)買服務(wù)不得作為融資的手段，而僅得作為政府采購(gòu)的一種方式，我們認(rèn)為未來(lái)土儲(chǔ)資金將主要來(lái)源于土儲(chǔ)專項(xiàng)債。政府通過(guò)土儲(chǔ)專項(xiàng)債融資之后，可以以政府采購(gòu)方式將土儲(chǔ)工作委托相關(guān)主體（例如平臺(tái)）實(shí)施，但相關(guān)主體不得再以政府“未來(lái)”支付義務(wù)作為增信措施，以政府采購(gòu)合同向金融機(jī)構(gòu)融資，否則可能涉嫌違反預(yù)算法和87號(hào)文有關(guān)政府“不得以任何方式虛構(gòu)或超越權(quán)限簽訂應(yīng)付（收）賬款合同幫助融資平臺(tái)公司等企業(yè)融資”相關(guān)規(guī)定。
通俗地說(shuō)，政府有多少錢干多少事，除了發(fā)債，任何形式的“賒賬融資”都可能涉嫌違反預(yù)算法有關(guān)變相融資的禁止性規(guī)定。當(dāng)然，合法合規(guī)的PPP和政府購(gòu)買服務(wù)除外，下一篇文章我們將分析土儲(chǔ)可否作為PPP項(xiàng)目的標(biāo)的。
[1] 許繼璋、孫海波等：《十六問(wèn)詳解財(cái)預(yù)87號(hào)文政策導(dǎo)向，及金融機(jī)構(gòu)今后該如何參與》
