2017年7月21日國務院法制辦公布了《<基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例>（征求意見稿）》（以下簡稱“《條例》”）,該《條例》雖未正式頒行，但從其制定和公布的主體來看，相比之前的部門規章和政策性文件，其正式頒行后將會以行政法規的形式成為我國PPP領域效力級別最高的法律文件。
無疑，《條例》的內容牽動著無數PPP人的心，筆者對文件中的要點問題進行逐一解讀，僅供各方參考：
《條例》第二條：“…本條例所稱社會資本方，是指依法設立，具有投資、建設、運營能力的企業。”第六條：“國家保障各種所有制形式的社會資本方依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目。”
第二條對“社會資本方”進行了定義，要求社會資本方必須是“依法設立，具有投資、建設、運營能力的企業”。而《條例》第六條又進一步要求保障“各種所有制形式的社會資本方”公平地參與基礎設施和公共服務PPP項目的權利。
《條例》中對“社會資本方”的規定相較于之前頒布的PPP法律文件中對“社會資本方”的要求，呈現出一種形態模式擴大、而能力要求提升的態勢。形態方面不再要求社會資本具有法人資格，且未再對地方政府融資平臺公司作為社會資本進行限制，而能力方面要求必須具備“投資、建設、運營能力”。
對該條款筆者有兩點疑問：1）社會資本必須是同時具備投資、建設和運營能力的企業嗎？還是可以是僅具備投資、建設或運營能力中任一種或兩種能力的企業？2）社會資本如為聯合體，聯合體各方的能力可以作為社會資本整體考慮還是各聯合體成員均需滿足對社會資本方的能力要求？
《條例》第三條：“國務院有關部門根據前款規定的條件，制定可以采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目指導目錄，并適時調整。”
本條規定了適用PPP模式的基礎設施和公共服務項目條件，同時提出了由“國務院有關部門”制定“基礎設施和公共服務項目指導目錄”的概念，有助于防止PPP模式的泛化使用。
但同時，為防止地方政府采取各種變相模式規避PPP的制度設計（如政府購買服務、代建、ABO等），凸顯PPP模式的政策優勢和政策地位，筆者建議進一步明確：“在第三條規定的基礎設施和公共服務項目中引入社會資本投資和運營的應當適用PPP模式”，即將PPP模式確定為政府與社會資本就第三條規定的基礎設施和公共服務項目進行投資和運營合作的唯一合法模式。
(1) 中央層面
《條例》第七條：“政府和社會資本合作的綜合性管理措施，由國務院有關部門共同制定…國務院建立政府和社會資本合作工作協調機制，及時協調、解決政府和社會資本合作工作中的重大問題。”
此條中提出的“綜合性管理措施共同制定”和“國務院建立政府和社會資本合作工作協調機制”都將有助于協調目前各部委分別對PPP項目進行管理而造成的一定的交叉、沖突。
(2) 地方層面
《條例》第八條：“縣級以上地方人民政府有關部門依照本條例和本級政府確定的職責分工，負責本地區合作項目的組織實施和監督管理。”
本條將確定地方PPP項目中各部門職責分工的權力明確下放到地方政府，由地方政府確定各部門在PPP項目中的職責分工。根據該條款，第二章中多次提到的“有關主管部門”將由各地政府在PPP項目的職責分工中確定。
《條例》第九條：“縣級以上人民政府有關主管部門（以下簡稱有關主管部門）根據經濟社會發展需要、社會公眾對公共服務的需求、相關發展建設規劃以及本條例第三條的規定，在組織開展前期論證的基礎上，可以提出擬采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目。公民、法人和其他組織可以就基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式向有關主管部門提出建議。”
本條明確了作為PPP項目發起主體應是“縣級以上人民政府有關主管部門”，而參照上述第八條的規定，“有關主管部門”是指地方政府在職責分工中確定的PPP項目主管部門，這一規定改變了之前PPP法律文件中要求行業主管部門作為項目發起主體的要求。
此外，本條還規定了“公民、法人和其他組織可以就基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式向有關主管部門提出建議”，這一規定僅賦予公民、法人和其他組織的“建議權”，而其不再具有《財政部關于印發政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財金〔2014〕113號，以下簡稱“113號文”）中規定的社會資本對PPP項目的“發起權”。
《條例》第十條：“對擬采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目，有關主管部門應當擬訂合作項目實施方案。” 第十二條：“本級人民政府應當組織有關部門對合作項目實施方案進行聯合評審……本級人民政府審核同意合作項目實施方案的，應當確定相關部門、單位作為政府實施機構，負責合作項目實施的相關工作。”
上述兩個條款的規定明確了“有關主管部門”是PPP項目實施方案的編制主體，改變了之前PPP法律文件中規定的先由政府指定項目“實施機構”，然后由項目實施機構負責編制項目實施方案的項目操作流程，賦予了各地PPP項目主管部門在具體PPP項目實施中更多的職責，同時，PPP項目將在實施方案經本級人民政府審核同意后才確定具體的項目“實施機構”，“實施機構”在PPP項目中的職責范圍相應縮小。
另外，本條中確立了“有關部門對合作項目實施方案進行聯合評審”的制度，將之前PPP法律文件中的“可以”或“鼓勵”明確為“應當”。
《條例》第十一條：“有關主管部門擬訂合作項目實施方案，應當會同同級發展改革、財政等有關部門，從經濟效益、社會效益等方面對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估；涉及政府付費、政府提供補助或者補償以及政府分擔風險等財政支出事項的，應當提請同級財政部門進行財政承受能力評估。”
本條中提到了對實施方案的“必要性、合理性評估”和“財政承受能力評估”兩種評估。筆者理解：1）“必要性、合理性評估”是指包括物有所值評價等可以起到必要性、合理性評估作用的各類評估，而“必要性、合理性評估”應適用于所有PPP項目；2）由于所有PPP項目都涉及政府分擔風險，因此可以理解為所有PPP項目也都需進行“財政承受能力評估”。
《條例》第十四條：“政府實施機構與其選定的社會資本方應當在協商一致的基礎上簽訂合作項目協議。”
本條款中“協商一致”的措辭意圖應是體現了合作雙方的“平等關系”，但招投標法、政府采購法中均規定“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”，此條款可能會引發政府方和社會資本方對“協商”的泛化誤解，建議根據招投標法和政府采購法對“協商”給予明確限制。
《條例》第十五條：“設立項目公司的，合作項目協議應當載明項目公司的注冊資本、股權結構、股權變更限制以及社會資本方對項目協議履行的擔保責任等事項。”
本條提到“設立項目公司的，合作項目協議應當載明社會資本方對項目協議履行的擔保責任”，可以理解為對社會資本就項目公司履行項目協議承擔一定的擔保責任做出了法定要求。
筆者認為，在PPP項目中，社會資本是否需要就項目公司履行項目協議承擔一定的擔保責任屬于商業談判的內容，取決于社會資本設立項目公司隔離項目風險和責任的需求以及政府方對社會資本方自身融資、建設、運營能力的依賴需求的相互博弈，而社會資本最終是否接受承擔一定的擔保責任則取決于社會資本的風險承受能力、雙方在具體項目中的商業地位等各種因素，因此應由政府方考量項目具體情況、并在市場測試中充分征求社會資本方意見、或在完成項目采購且經由雙方充分協商后在項目協議中進行約定，而不適宜在立法的層面上對該種擔保責任進行強制性規定。對此，筆者建議將本條中針對社會資本方的擔保責任由“應當”修改為“可以”。
《條例》第十六條：“合作項目期限根據行業特點、項目生命周期、公共服務需求、投資回收期等因素確定，一般不低于10年，最長不超過30年；法律、行政法規另有規定的，依照其規定。”
本條款字面上可以解釋為 “一般不低于10年且一般最長不超過30年”，也可以理解為“一般不低于10年但最長不超過30年”，建議此處進一步明確。
另外，筆者認為由于PPP項目存在投資金額、回報周期、行業特征的差異，將最長期限限定為30年，可能會使PPP項目的商業結構設計缺乏靈活性，建議借鑒之前的PPP項目法律文件的相關條款，補充規定：“對于投資規模大、回報周期長等確實存在特殊情況的項目可以經有關主管部門批準，約定超過前款規定的特許經營期限”，另外，本條也有可能被誤讀為對“BOO、TOO”等模式的排斥性規定，也建議予以明確。
《條例》第十七條：“合作項目協議中應當約定，社會資本方的收益根據合作項目運營的績效進行相應調整。”
本條中明確的“社會資本方的收益”與“運營的績效”進行掛鉤調整的績效付費制度原則體現了PPP項目“重運營”的要求，應該會對部分采用可用性付費的PPP項目中投資成本和收益僅和建設績效而非運營績效掛鉤調整的現狀有所改善。
但為使上述制度落到實處，此處的“社會資本方的收益”有多大部分要根據運營績效進行調整，調整的幅度要求等，還需進一步綜合考慮予以明確。
《條例》第二十二條：“…對實施合作項目依法需要辦理的行政審批等相關手續，有關部門應當及時辦理；對參與合作項目實施方案聯合評審時已經出具審查意見的事項，不再重復審查。”
本條款重在簡化PPP項目行政審批時的相關手續，將實質提升PPP項目的實施便利。
但筆者擔心“參與合作項目實施方案聯合評審時已經出具審查意見的事項，不再重復審查”的規定會與現有的行政管理流程存在沖突，而使該條款在實際操作中無法落實，還需政策層統籌考慮。
《條例》第二十四條：“實施合作項目所需的建設工程、設備和原材料等貨物以及相關服務，社會資本方依法能夠自行建設、生產或者提供，且在選擇社會資本方時已經作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設、生產或者提供。”
本條實質上突破了《招標投標法實施條例》第九條“已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供”的規定，將“招標方式”拓寬至“選擇社會資本方時已經作為評審因素予以充分考慮的”。
該等拓寬規定是出于PPP項目社會資本對項目全生命周期進行管理的原理，有一定的制度合理性，但由于目前大部分PPP項目前期設計工作進行比較淺，投資人無法進行固定付費報價，而其具體收費標準還需根據審定的項目投資進行最終確定，在這種情況下，如果允許投資人自行承接工程，如何能夠通過機制設定避免社會資本方假借投資之名行工程之實，以及如何能夠有效控制PPP項目中的投資成本，還需進一步綜合考慮予以限制。
《條例》第二十五條：“在項目合作期限內，不得隨意變更合作項目協議內容；確需變更的，應當由協議雙方協商一致，并公示變更事由及內容，經本級人民政府批準后簽訂補充協議；變更內容涉及財政支出事項變動、價格調整的，應當先經相關部門審核同意并履行規定程序。”
結合本條的上下文，筆者理解，此條款中所說“支出事項變動、價格調整”的變更不是指根據項目合作協議中已經約定的根據市場變更、政策調整和不可抗力等情形進行的價格調整，而是指對合作項目協議中的回報機制進行的變更。與合作項目協議的簽訂前協商一樣，根據招投標法、政府采購法規定的“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”的規定，PPP項目的回報機制屬于合同實質性內容，在整個合作期限內不應予以協商變更。
《條例》第二十六條：“在合作項目建設期內，社會資本方不得轉讓其持有的項目公司股權。”
本條從立法的層面上明確了在項目建設期間社會資本不得轉讓其持有的項目公司股權，項目建設期為股權變更鎖定期。
需要考慮的是，目前部分PPP項目中，社會資本方為解決資本金融資及出表的需求，希望在項目公司設立后將部分股權轉讓給為本項目專門設立的信托計劃或基金等金融工具，而此條規定的鎖定期使社會資本方無法再利用此種融資方式進行資本金融資，可能會加劇PPP項目中融資難的問題。為鼓勵社會資本的投資積極性和融資可獲性，筆者建議對社會資本這種融資需求給予一定考慮，當然，也需設定相應的限制條件，防止社會資本的信用風險。
《條例》第三十一條：“縣級以上人民政府有關部門應當定期對合作項目建設、運營等情況進行監測分析和績效評價，建立根據績效評價結果對價格或者財政補助進行調整的機制。”
本條款設置的初衷應當是從政府部門自身行政監管的職能屬性出發，對PPP項目建設、運營等情況進行更加有效的監督管理，但此處的有關部門的“監測分析和績效評價”、“根據績效評價結果對價格或者財政補助進行調整的機制”看似是獨立在《條例》第十七條規定的合作項目協議中的績效考核機制之外的另外一個考核機制，而且此考核機制是有政府有關部門單方面設定的，這無疑將給社會資本依據合作協議取得投資回報帶來極大的不確定風險，嚴重削減社會資本的投資積極性。
從合同相對性的角度考慮，建議修訂為“由實施機構組織政府有關部門依據合作項目協議規定的績效考核對合作項目建設、運營等情況進行監測分析和績效評價，并依據合作項目協議的規定對價格或財政補貼進行調整。”
《條例》第四十二條：“因合作項目協議履行發生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。”
本條明確了合作項目協議履行發生的爭議可以“依法”適用“仲裁方式”解決，為合作項目協議爭議的“可仲裁性”提供了可能性。但此處的“依法”會否依然使合作項目協議存在“被行政”的風險，筆者依然擔憂。
《條例》第四十二條：“合作項目爭議解決期間，協議雙方應當繼續履行合作項目協議約定的義務，不得擅自中斷公共服務的提供。”
鑒于PPP項目的特殊性以及公益性，本條明確提出“合作項目爭議解決期間，協議雙方應當繼續履行合作項目協議約定的義務，不得擅自中斷公共服務的提供”是出于保護社會公共利益的考慮。
但此規定事實剝奪了合同法中合同主體所享有的同時履行抗辯權和后履行抗辯權的法律權利，特別是在政府方嚴重違約的情形下，使社會資本無法有效止損和抗辯。筆者建議在制度上進行更周密的設計，在發生爭議的情況下，既考慮到對社會公共利益的保護，也能使社會資本方保留有效的抗辯手段。
《條例》第四十五條：“政府和社會資本方應當守信踐諾，全面履行合作項目協議約定的義務。合作項目協議的履行，不受行政區劃調整、政府換屆、政府有關部門機構或者職能調整以及負責人變更的影響。”
《條例》第二十一條：“對合作項目協議中約定的財政支出事項，應當足額納入年度預算，按照規定程序批準后，及時支付資金。”
《條例》第四十五條：“政府及其有關部門有下列情形之一的，由其上一級機關責令改正；情節嚴重的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分：…（二）未將合作項目協議中約定的財政支出事項足額納入年度預算，或者未按照合作項目協議約定及時支付資金…”。
上述一系列條款從立法的層面上明確了對政府方履約責任進行保障的一系列措施：1）“合作項目協議的履行，不受行政區劃調整、政府換屆、政府有關部門機構或者職能調整以及負責人變更的影響”，避免新官不理舊賬；2）“財政支出事項，應當足額納入年度預算，按照規定程序批準后，及時支付資金”，再次明確PPP項目的預算保障制度的強制性和合法性；3）“由其上一級機關責令改正”，“情節嚴重的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分”，同時規定了在政府方怠于履行的情況下的具體防范和處罰措施。
這一系列的正面和反面的保障措施體現了《條例》充分保障社會資本在PPP項目中合法權利和收益的原則和政策導向，將有利于督促政府方嚴格履約、有利于有效的控制PPP項目中的政府履約風險，上述規定在《條例》中以行政法規的法律位階出臺必將大幅提升社會資本的對PPP項目的投資積極性和PPP項目的融資可獲得性。
結語
可以預見，《條例》將在未來很長的一段時間作為指引我國PPP項目實施的綱領性文件，而其中的每一條都必將對我國PPP事業的發展產生深遠的影響。“愛之深則責之切”，筆者用“撥云見日”or“霧里看花”來命名該篇解析，是想道出筆者對《條例》內容喜憂參半之感。筆者認為該條例的主要立法思路應集中在：1）盡快在立法的層面上給予PPP模式更高位階的合法身份，給予PPP制度保障，讓社會資本吃下定心丸；2）進一步明確和確立規范的PPP項目法律邊界特征，解決實際中的PPP泛化，不規范的PPP項目帶來的政府債務問題；3）同時也要考慮為下一步改革和地方探索留有空間。
愿PPP界的各位有識之士共同努力、群策群力，使我國這部PPP綱領性文件能夠盡快順利落地，指引和規范中國PPP事業平穩有序前進、健康蓬勃發展。
