國(guó)務(wù)院法制辦于2017年7月21日發(fā)出《關(guān)于<基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見(jiàn)稿）>（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）公開(kāi)征求意見(jiàn)的通知》，立即刷爆朋友圈，業(yè)內(nèi)各抒自見(jiàn)、贊美質(zhì)疑兼有之，筆者從中選取了十二個(gè)熱點(diǎn)話(huà)題從法律專(zhuān)業(yè)角度進(jìn)行解析與評(píng)價(jià)，以供各位在正式提出修改意見(jiàn)時(shí)予以參考。
一、金融機(jī)構(gòu)不能單獨(dú)成為PPP項(xiàng)目社會(huì)資本
《條例》第二條 本條例所稱(chēng)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作（以下簡(jiǎn)稱(chēng)政府和社會(huì)資本合作），是指政府采用競(jìng)爭(zhēng)性方式選擇社會(huì)資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務(wù)，由社會(huì)資本方負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目的投資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)，并通過(guò)使用者付費(fèi)、政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助等方式獲得合理收益的活動(dòng)。
本條例所稱(chēng)社會(huì)資本方，是指依法設(shè)立，具有投資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)能力的企業(yè)。
解析：
1、由社會(huì)資本方負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目的投資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)，社會(huì)資本方。已將委托運(yùn)營(yíng)排除在外。
2、社會(huì)資本方必須具有投資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)的能力。
金融機(jī)構(gòu)因不具有建設(shè)和運(yùn)營(yíng)的能力，不能單獨(dú)作為中標(biāo)成交社會(huì)資本。
評(píng)價(jià)：
點(diǎn)贊。杜絕社會(huì)資本投資不運(yùn)營(yíng)變相成為BT項(xiàng)目，從而使PPP能真正達(dá)到提高公共服務(wù)供給質(zhì)量和效率之目的
二、并未放寬社會(huì)資本準(zhǔn)入條件
1、《條例》第二條 本條例所稱(chēng)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作（以下簡(jiǎn)稱(chēng)政府和社會(huì)資本合作），是指政府采用競(jìng)爭(zhēng)性方式選擇社會(huì)資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務(wù)，由社會(huì)資本方負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目的投資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)，并通過(guò)使用者付費(fèi)、政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助等方式獲得合理收益的活動(dòng)。
本條例所稱(chēng)社會(huì)資本方，是指依法設(shè)立，具有投資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)能力的企業(yè)。
2、《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南》（試行）第二條 本指南所稱(chēng)社會(huì)資本是指已建立現(xiàn)代企業(yè)制度的境內(nèi)外企業(yè)法人，但不包括本級(jí)政府所屬融資平臺(tái)公司及其他控股國(guó)有企業(yè)。
3、國(guó)辦發(fā)〔2015〕42號(hào)第四條（十三）化解地方政府性債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。積極運(yùn)用轉(zhuǎn)讓—運(yùn)營(yíng)—移交（TOT）、改建—運(yùn)營(yíng)—移交（ROT）等方式，將融資平臺(tái)公司存量公共服務(wù)項(xiàng)目轉(zhuǎn)型為政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目，引入社會(huì)資本參與改造和運(yùn)營(yíng)，在征得債權(quán)人同意的前提下，將政府性債務(wù)轉(zhuǎn)換為非政府性債務(wù)，減輕地方政府的債務(wù)壓力，騰出資金用于重點(diǎn)民生項(xiàng)目建設(shè)。大力推動(dòng)融資平臺(tái)公司與政府脫鉤，進(jìn)行市場(chǎng)化改制，健全完善公司治理結(jié)構(gòu)，對(duì)已經(jīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度、實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)化運(yùn)營(yíng)的，在其承擔(dān)的地方政府債務(wù)已納入政府財(cái)政預(yù)算、得到妥善處置并明確公告今后不再承擔(dān)地方政府舉債融資職能的前提下，可作為社會(huì)資本參與當(dāng)?shù)卣蜕鐣?huì)資本合作項(xiàng)目，通過(guò)與政府簽訂合同方式，明確責(zé)權(quán)利關(guān)系。嚴(yán)禁融資平臺(tái)公司通過(guò)保底承諾等方式參與政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目，進(jìn)行變相融資。
解析：
1、以往的規(guī)定注重形式即形式上是否屬于本級(jí)政府融資平臺(tái)公司，平臺(tái)公司是否進(jìn)行了脫鉤改制并市場(chǎng)化；
2、《條例》注重社會(huì)資本實(shí)際能力，目前的政府融資平臺(tái)公司完全不具有投資、建設(shè)運(yùn)營(yíng)的能力，完全被排除在外。相反，《條例》從社會(huì)資本能力進(jìn)行準(zhǔn)入，還限制了目前實(shí)踐中比較普遍的純施工企業(yè)變相BT的問(wèn)題。
評(píng)價(jià)：
1、優(yōu)點(diǎn)。真正從PPP的目的出發(fā)，想真正達(dá)到提高公共服務(wù)供給質(zhì)量和效率的目的，出發(fā)點(diǎn)非常好，實(shí)質(zhì)上也是解決問(wèn)題的核心；
2、缺點(diǎn)。雖然立足實(shí)質(zhì)、但沒(méi)有附加形式準(zhǔn)入條件，容易被地方政府濫用。
三、沒(méi)有省去PPP項(xiàng)目的物有所值評(píng)價(jià)等程序
1、《條例》第九條 縣級(jí)以上人民政府有關(guān)主管部門(mén)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)有關(guān)主管部門(mén)）根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要、社會(huì)公眾對(duì)公共服務(wù)的需求、相關(guān)發(fā)展建設(shè)規(guī)劃以及本條例第三條的規(guī)定，在組織開(kāi)展前期論證的基礎(chǔ)上，可以提出擬采用政府和社會(huì)資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目。
2、《條例》第十一條 有關(guān)主管部門(mén)擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案，應(yīng)當(dāng)會(huì)同同級(jí)發(fā)展改革、財(cái)政等有關(guān)部門(mén)，從經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益等方面對(duì)采用政府和社會(huì)資本合作模式的必要性、合理性組織開(kāi)展評(píng)估；涉及政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助或者補(bǔ)償以及政府分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)等財(cái)政支出事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)同級(jí)財(cái)政部門(mén)進(jìn)行財(cái)政承受能力評(píng)估。評(píng)估應(yīng)當(dāng)形成明確結(jié)論。
有關(guān)主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)根據(jù)前款規(guī)定形成的評(píng)估結(jié)論，對(duì)合作項(xiàng)目實(shí)施方案進(jìn)行修改完善，或者作出不采用政府和社會(huì)資本合作模式的決定。
解析：
1、《條例》規(guī)定的前期論證實(shí)質(zhì)上相當(dāng)于《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南》（試行）規(guī)定的項(xiàng)目識(shí)別的功能和程序；
2、《條例》規(guī)定有關(guān)主管部門(mén)擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案，應(yīng)當(dāng)會(huì)同同級(jí)發(fā)展改革、財(cái)政等有關(guān)部門(mén)，從經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益等方面對(duì)采用政府和社會(huì)資本合作模式的必要性、合理性組織開(kāi)展評(píng)估，該評(píng)估相當(dāng)于《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南》（試行）規(guī)定的物有所值評(píng)價(jià)。
3、《條例》規(guī)定涉及政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助或者補(bǔ)償以及政府分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)等財(cái)政支出事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)同級(jí)財(cái)政部門(mén)進(jìn)行財(cái)政承受能力評(píng)估。評(píng)估應(yīng)當(dāng)形成明確結(jié)論。該財(cái)政承受能力評(píng)估相當(dāng)于《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南》（試行）規(guī)定的財(cái)政承受能力論證。
綜上，《條例》沒(méi)有簡(jiǎn)化物有所值評(píng)價(jià)等程序。
評(píng)價(jià)：
1、優(yōu)點(diǎn)。和之前文件規(guī)定協(xié)調(diào)吻合，程序?qū)徤鳌⒁?guī)范；
2、缺點(diǎn)。依然繁瑣，實(shí)踐中，物有所值評(píng)價(jià)所起作用和意義均為有限。
四、30+N或30年以上的合作期限將成為歷史
1、《條例》第十六條 合作項(xiàng)目期限根據(jù)行業(yè)特點(diǎn)、項(xiàng)目生命周期、公共服務(wù)需求、投資回收期等因素確定，一般不低于10年，最長(zhǎng)不超過(guò)30年；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
2、《條例》第二十六條 在合作項(xiàng)目建設(shè)期內(nèi)，社會(huì)資本方不得轉(zhuǎn)讓其持有的項(xiàng)目公司股權(quán)。
合作項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)期內(nèi)，在不影響公共服務(wù)提供的穩(wěn)定性和持續(xù)性的前提下，經(jīng)政府實(shí)施機(jī)構(gòu)報(bào)本級(jí)人民政府同意，社會(huì)資本方可以轉(zhuǎn)讓其持有的項(xiàng)目公司股權(quán)。
3、《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》第六條 基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)期限應(yīng)當(dāng)根據(jù)行業(yè)特點(diǎn)、所提供公共產(chǎn)品或服務(wù)需求、項(xiàng)目生命周期、投資回收期等綜合因素確定，最長(zhǎng)不超過(guò)30年。對(duì)于投資規(guī)模大、回報(bào)周期長(zhǎng)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目（以下簡(jiǎn)稱(chēng)特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目）可以由政府或者其授權(quán)部門(mén)與特許經(jīng)營(yíng)者根據(jù)項(xiàng)目實(shí)際情況，約定超過(guò)前款規(guī)定的特許經(jīng)營(yíng)期限。
解析：
1、《條例》明確規(guī)定了最高上限為30年，僅有法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的可以例外；
2、《條例》中的合作期限包括了建設(shè)期和運(yùn)營(yíng)期
3、雖然《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》規(guī)定，對(duì)于投資規(guī)模大、回報(bào)周期長(zhǎng)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目（以下簡(jiǎn)稱(chēng)特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目）可以由政府或者其授權(quán)部門(mén)與特許經(jīng)營(yíng)者根據(jù)項(xiàng)目實(shí)際情況，約定超過(guò)前款規(guī)定的特許經(jīng)營(yíng)期限。但由于《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》屬于部門(mén)規(guī)章（六部委），不屬于法律或者行政法規(guī)。一旦《條例》頒布，與《條例》抵觸的部門(mén)規(guī)章將失去效力。且特許經(jīng)營(yíng)和PPP關(guān)系不清，特許經(jīng)營(yíng)是被包含于PPP目前并不確定。
評(píng)價(jià)：
點(diǎn)贊。
30+N或者30年以上合作期限基本都是為了拉長(zhǎng)合作期限而達(dá)到規(guī)避10%財(cái)限的目的。
五、強(qiáng)制市場(chǎng)測(cè)試
1、《條例》第十條 對(duì)擬采用政府和社會(huì)資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目，有關(guān)主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案。合作項(xiàng)目實(shí)施方案應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：
（一）合作項(xiàng)目的名稱(chēng)、地點(diǎn)以及建設(shè)規(guī)模、投資總額等基本情況；
（二）合作項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營(yíng)內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)、運(yùn)作方式、預(yù)期產(chǎn)出；
（三）合作項(xiàng)目期限；
（四）社會(huì)資本方回報(bào)機(jī)制；
（五）政府和社會(huì)資本方的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)；
（六）合作項(xiàng)目期限屆滿(mǎn)后項(xiàng)目資產(chǎn)的處置；
（七）有關(guān)主管部門(mén)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確的其他事項(xiàng)。
有關(guān)主管部門(mén)擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案，應(yīng)當(dāng)征求潛在社會(huì)資本方的意見(jiàn)。
2、《條例》第四十四條 有關(guān)主管部門(mén)、政府實(shí)施機(jī)構(gòu)違反本條例規(guī)定，有下列情形之一的，由本級(jí)政府責(zé)令限期改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分：
（一）擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案未征求潛在社會(huì)資本方意見(jiàn)；
（二）未對(duì)采用政府和社會(huì)資本合作模式的必要性、合理性組織開(kāi)展評(píng)估或者未提請(qǐng)同級(jí)財(cái)政部門(mén)進(jìn)行財(cái)政承受能力評(píng)估；
（三）未向社會(huì)公布合作項(xiàng)目實(shí)施方案；
（四）未通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)性方式選擇社會(huì)資本方或者未向社會(huì)公示其選定的社會(huì)資本方；
（五）未按照規(guī)定與選定的社會(huì)資本方簽訂合作項(xiàng)目協(xié)議；
（六）在項(xiàng)目合作協(xié)議中約定由政府回購(gòu)社會(huì)資本方投資本金或者承擔(dān)社會(huì)資本方投資本金的損失，或者約定保證社會(huì)資本方的最低收益以及由政府為合作項(xiàng)目融資提供擔(dān)保；
（七）未按照規(guī)定對(duì)社會(huì)資本方移交的設(shè)施、設(shè)備和其他財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行檢查評(píng)估。
解析：
1、項(xiàng)目合作實(shí)施方案必須征求潛在社會(huì)資本意見(jiàn)；
2、未征求潛在社會(huì)資本意見(jiàn)的將受處罰。
3、問(wèn)題是真的沒(méi)有潛在社會(huì)資本的怎么辦？
4、是否意味著沒(méi)有潛在社會(huì)資本就不能繼續(xù)推行PPP模式？
評(píng)價(jià)：
沒(méi)有經(jīng)過(guò)深思熟慮的強(qiáng)制制度應(yīng)當(dāng)避免
六、聯(lián)合評(píng)審意見(jiàn)可代替行政審批意見(jiàn)
1、《條例》第十二條 合作項(xiàng)目實(shí)施方案應(yīng)當(dāng)經(jīng)本級(jí)人民政府審核同意。本級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門(mén)對(duì)合作項(xiàng)目實(shí)施方案進(jìn)行聯(lián)合評(píng)審。
經(jīng)本級(jí)人民政府審核同意的合作項(xiàng)目實(shí)施方案，由有關(guān)主管部門(mén)向社會(huì)公布。
本級(jí)人民政府審核同意合作項(xiàng)目實(shí)施方案的，應(yīng)當(dāng)確定相關(guān)部門(mén)、單位作為政府實(shí)施機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)合作項(xiàng)目實(shí)施的相關(guān)工作。
2、《條例》第二十二條 政府有關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)按照各自職責(zé)范圍，履行合作項(xiàng)目協(xié)議中的相關(guān)政府承諾和保障，并為社會(huì)資本方實(shí)施合作項(xiàng)目提供便利。
對(duì)實(shí)施合作項(xiàng)目依法需要辦理的行政審批等相關(guān)手續(xù)，有關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理；對(duì)參與合作項(xiàng)目實(shí)施方案聯(lián)合評(píng)審時(shí)已經(jīng)出具審查意見(jiàn)的事項(xiàng)，不再重復(fù)審查。
解析：
1、土地、環(huán)保、規(guī)劃等均由法律予以調(diào)整，而該《條例》只是行政法規(guī)；當(dāng)然，作為先行進(jìn)行行政審批事項(xiàng)改革，再行調(diào)整法律并無(wú)不可；
2、估計(jì)實(shí)踐中要操作成功太難了；
評(píng)價(jià)：
理想豐滿(mǎn)、現(xiàn)實(shí)骨感！
七、政府出資代表依然缺席
對(duì)于現(xiàn)實(shí)中比較混亂的政府出資代表，《條例》通篇只字未提。
解析：
實(shí)踐中有由融資平臺(tái)公司擔(dān)任政府出資代表的，有由事業(yè)單位擔(dān)任的，有由社會(huì)資本提前與政府融資平臺(tái)成立的合資公司擔(dān)任的，還有直接由行政主管部門(mén)擔(dān)任政府出資代表的。真的需要予以規(guī)范。
評(píng)價(jià)：
您實(shí)踐越亂！我越放！因?yàn)槲乙矝](méi)有亂清楚。
八、“財(cái)政版兩標(biāo)并一標(biāo)”得到確認(rèn)
1、《條例》第二十四條 實(shí)施合作項(xiàng)目所需的建設(shè)工程、設(shè)備和原材料等貨物以及相關(guān)服務(wù)，社會(huì)資本方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，且在選擇社會(huì)資本方時(shí)已經(jīng)作為評(píng)審因素予以充分考慮的，可以由社會(huì)資本方自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供。
2、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條 除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：
（一）需要采用不可替代的專(zhuān)利或者專(zhuān)有技術(shù)；
（二）采購(gòu)人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；
（三）已通過(guò)招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；
3、財(cái)政部《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進(jìn)政府和社會(huì)資本合作工作的通知》（財(cái)金【2016】90號(hào)）第九條 簡(jiǎn)政放權(quán)釋放市場(chǎng)主體潛力。各級(jí)財(cái)政部門(mén)要聯(lián)合有關(guān)部門(mén)，加強(qiáng)項(xiàng)目前期立項(xiàng)程序與PPP模式操作流程的優(yōu)化與銜接，進(jìn)一步減少行政審批環(huán)節(jié)。對(duì)于涉及工程建設(shè)、設(shè)備采購(gòu)或服務(wù)外包的PPP項(xiàng)目，已經(jīng)依據(jù)政府采購(gòu)法選定社會(huì)資本合作方的，合作方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供服務(wù)的，按照《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條規(guī)定，合作方可以不再進(jìn)行招標(biāo)。
4、國(guó)家發(fā)改委《關(guān)于印發(fā)傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣?huì)資本合作項(xiàng)目工作導(dǎo)則的通知》（發(fā)改投資【2016】2231號(hào)）第十三條 社會(huì)資本方遴選。依法通過(guò)公開(kāi)招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、兩階段招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判等方式，公平擇優(yōu)選擇具有相應(yīng)投資能力、管理經(jīng)驗(yàn)、專(zhuān)業(yè)水平、融資實(shí)力以及信用狀況良好的社會(huì)資本方作為合作伙伴。其中，擬由社會(huì)資本方自行承擔(dān)工程項(xiàng)目勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等采購(gòu)的，必須按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，通過(guò)招標(biāo)方式選擇社會(huì)資本方。
解析：
1、發(fā)改口一直堅(jiān)持“兩標(biāo)并一標(biāo)”只能適用于使用招標(biāo)方式選擇社會(huì)資本的情形；
2、財(cái)政口認(rèn)為“兩標(biāo)并一標(biāo)”可以適用于所有PPP采購(gòu)方式的情形。但實(shí)踐中，仁者見(jiàn)仁、智者見(jiàn)智。
評(píng)價(jià)：
點(diǎn)贊。
以采購(gòu)方式?jīng)Q定“兩標(biāo)并一標(biāo)”的適用情形本來(lái)就是從形式的咬文嚼字，而不是從本質(zhì)上的能力判斷。
九、項(xiàng)目公司“特殊目的”得到確認(rèn)
《條例》第十九條 合作項(xiàng)目的設(shè)施、設(shè)備以及土地使用權(quán)、項(xiàng)目收益權(quán)和融資款項(xiàng)不得用于實(shí)施合作項(xiàng)目以外的用途。
禁止以前款規(guī)定的資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保。
解析：
1、雖然項(xiàng)目公司即“SPV”的含義即為特殊目的公司，但沒(méi)有相應(yīng)的文件予以規(guī)范；
2、實(shí)踐中項(xiàng)目公司的情形五花八門(mén)，有的是潛在社會(huì)資本提前因收購(gòu)地方政府其他資產(chǎn)而成立的合資公司，有的社會(huì)資本為使項(xiàng)目讓自己中標(biāo)成交的可能性更大，提前與地方政府融資平臺(tái)成立合資公司。
評(píng)價(jià)：
1、優(yōu)點(diǎn)。明確規(guī)范，易于管理。
2、缺點(diǎn)。實(shí)踐中因各項(xiàng)目要求開(kāi)工的時(shí)間不同，造成一家社會(huì)投資人在一縣成立若干SPV，不利于社會(huì)資本的規(guī)范管理和成本節(jié)約。
十、基金退出路徑?jīng)]有被封閉
1、《條例》第二十六條 在合作項(xiàng)目建設(shè)期內(nèi)，社會(huì)資本方不得轉(zhuǎn)讓其持有的項(xiàng)目公司股權(quán)。
合作項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)期內(nèi)，在不影響公共服務(wù)提供的穩(wěn)定性和持續(xù)性的前提下，經(jīng)政府實(shí)施機(jī)構(gòu)報(bào)本級(jí)人民政府同意，社會(huì)資本方可以轉(zhuǎn)讓其持有的項(xiàng)目公司股權(quán)。
2、《條例》第二十五條 在項(xiàng)目合作期限內(nèi)，不得隨意變更合作項(xiàng)目協(xié)議內(nèi)容；確需變更的，應(yīng)當(dāng)由協(xié)議雙方協(xié)商一致，并公示變更事由及內(nèi)容，經(jīng)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)后簽訂補(bǔ)充協(xié)議；變更內(nèi)容涉及財(cái)政支出事項(xiàng)變動(dòng)、價(jià)格調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)相關(guān)部門(mén)審核同意并履行規(guī)定程序。
解析：
1、社會(huì)資本項(xiàng)目建設(shè)期不得轉(zhuǎn)讓股權(quán)；
2、項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)期在不影響公共服務(wù)提供的穩(wěn)定性和持續(xù)性的前提下，經(jīng)政府實(shí)施機(jī)構(gòu)報(bào)本級(jí)人民政府同意，社會(huì)資本方可以轉(zhuǎn)讓其持有的項(xiàng)目公司股權(quán)；
3、仍可在項(xiàng)目合作協(xié)議中約定：建設(shè)期社會(huì)資本不得轉(zhuǎn)讓股權(quán)，運(yùn)營(yíng)期經(jīng)政府批準(zhǔn)可以依法轉(zhuǎn)讓?zhuān)?/p>
評(píng)價(jià)：
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1、該條不但沒(méi)有封閉基金退出途徑，相反規(guī)定在項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)期經(jīng)批準(zhǔn)即可轉(zhuǎn)讓?zhuān)饶壳皩?shí)踐中普遍約定的運(yùn)營(yíng)未滿(mǎn)5年不得轉(zhuǎn)讓的情形更為寬泛；
2、雖有政府批準(zhǔn)程序，但基金退出完全沒(méi)有批準(zhǔn)障礙，因?yàn)榛鸬耐顺龈静豢赡苡绊懝卜?wù)提供的穩(wěn)定性和持續(xù)性。
十一、政府方嚴(yán)重違約仍可提前終止項(xiàng)目合作協(xié)議書(shū)
1、《條例》第二十七條 出現(xiàn)合作項(xiàng)目協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形，或者有下列情形之一的，可以提前終止合作項(xiàng)目協(xié)議：
（一）因不可抗力導(dǎo)致合作項(xiàng)目協(xié)議無(wú)法繼續(xù)履行；
（二）因社會(huì)資本方嚴(yán)重違約，危害公共利益；
（三）依法征收、征用合作項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)。
因依法征收、征用合作項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)導(dǎo)致合作項(xiàng)目提前終止的，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定給予社會(huì)資本方合理補(bǔ)償。
2、《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條 有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；
（二）在履行期限屆滿(mǎn)之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行
主要債務(wù)；
（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；
（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；
（五）法律規(guī)定的其他情形。
解析：
1、《條例》雖未規(guī)定政府方嚴(yán)重違約的情形下可提前終止項(xiàng)目合作協(xié)議，但該條也沒(méi)有限制社會(huì)資本提前終止項(xiàng)目合作協(xié)議的權(quán)力；
2、項(xiàng)目合作協(xié)議同樣可以約定社會(huì)資本方提前終止協(xié)議的條款，而且該約定是受法律保護(hù)的；
3、在項(xiàng)目合作協(xié)沒(méi)有約定的情形下，社會(huì)資本方仍可根據(jù)合同法的規(guī)定行使提前終止項(xiàng)目合作協(xié)議的解除權(quán)。
評(píng)價(jià)：
1、實(shí)質(zhì)上沒(méi)有限制社會(huì)資本的權(quán)力；
2、形式上讓社會(huì)資本覺(jué)得不公平。
十二、并未明確PPP項(xiàng)目合作協(xié)議的民事或者行政合同性質(zhì)
1、《條例》第四十條 因合作項(xiàng)目協(xié)議履行發(fā)生的爭(zhēng)議，可以依法申請(qǐng)仲裁或者向人民法院提起訴訟。
2、《中華人民共和國(guó)行政許可法》第十二條 下列事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可：
（一）直接涉及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動(dòng)，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng)；
（二）有限自然資源開(kāi)發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)；
3、《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第十二條 人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：
(一)對(duì)行政拘留、暫扣或者吊銷(xiāo)許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物、罰款、警告等行政處罰不服的;
(二)對(duì)限制人身自由或者對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行不服的;
(三)申請(qǐng)行政許可，行政機(jī)關(guān)拒絕或者在法定期限內(nèi)不予答復(fù)，或者對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的有關(guān)行政許可的其他決定不服的;
(四)對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的關(guān)于確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的決定不服的;
(五)對(duì)征收、征用決定及其補(bǔ)償決定不服的;
(六)申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的;
(七)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其經(jīng)營(yíng)自主權(quán)或者農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、農(nóng)村土地經(jīng)營(yíng)權(quán)的;
(八)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競(jìng)爭(zhēng)的;
(九)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法集資、攤派費(fèi)用或者違法要求履行其他義務(wù)的;
(十)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會(huì)保險(xiǎn)待遇的;
(十一)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的;
(十二)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的。
除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。
4、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《解釋》），其中第11條規(guī)定 行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。
公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：
（一）政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議；
（二）土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議；
（三）其它行政協(xié)議。
解析：
1、《條例》規(guī)定，因合作項(xiàng)目協(xié)議履行發(fā)生的爭(zhēng)議，可以依法申請(qǐng)仲裁或者向人民法院提起訴訟。必須注意兩點(diǎn)：一是依法即依照法律規(guī)定必須是可以申請(qǐng)仲裁的情形，如依照法律規(guī)定不可以申請(qǐng)仲裁的即不得申請(qǐng)仲裁；二是或者向人民法院提起訴訟，指的是訴訟而沒(méi)有特指民事訴訟，訴訟不但包括民事訴訟還包括行政訴訟；
2、PPP項(xiàng)目合作協(xié)議是民事合同或者是行政合同，屬于全國(guó)人大或者人大常委會(huì)制定法律來(lái)解決的問(wèn)題；
3、國(guó)務(wù)院無(wú)權(quán)制定行政法規(guī)定性PPP項(xiàng)目協(xié)議是民事訴訟或是行政訴訟的司法屬性；
4、按照目前的法律規(guī)定，PPP項(xiàng)目合作協(xié)議如有特許經(jīng)營(yíng)性質(zhì)的，圍繞特許經(jīng)營(yíng)部分應(yīng)該屬于行政訴訟。其它沒(méi)有特許經(jīng)營(yíng)情形也需區(qū)別對(duì)待，而不能一概而論。
評(píng)價(jià)：
點(diǎn)贊。
依法未定性不屬于自己權(quán)限范圍內(nèi)的分歧。
