國務院法制辦于2017年7月21日發(fā)出《關于<基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）>（以下簡稱《條例》）公開征求意見的通知》，立即刷爆朋友圈，業(yè)內(nèi)各抒自見、贊美質(zhì)疑兼有之，筆者從中選取了十二個熱點話題從法律專業(yè)角度進行解析與評價，以供各位在正式提出修改意見時予以參考。
一、金融機構不能單獨成為PPP項目社會資本
《條例》第二條 本條例所稱基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作（以下簡稱政府和社會資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權利和義務，由社會資本方負責基礎設施和公共服務項目的投資、建設、運營，并通過使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式獲得合理收益的活動。
本條例所稱社會資本方，是指依法設立，具有投資、建設、運營能力的企業(yè)。
解析：
1、由社會資本方負責基礎設施和公共服務項目的投資、建設、運營，社會資本方。已將委托運營排除在外。
2、社會資本方必須具有投資、建設、運營的能力。
金融機構因不具有建設和運營的能力，不能單獨作為中標成交社會資本。
評價：
點贊。杜絕社會資本投資不運營變相成為BT項目，從而使PPP能真正達到提高公共服務供給質(zhì)量和效率之目的
二、并未放寬社會資本準入條件
1、《條例》第二條 本條例所稱基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作（以下簡稱政府和社會資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權利和義務，由社會資本方負責基礎設施和公共服務項目的投資、建設、運營，并通過使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式獲得合理收益的活動。
本條例所稱社會資本方，是指依法設立，具有投資、建設、運營能力的企業(yè)。
2、《政府和社會資本合作模式操作指南》（試行）第二條 本指南所稱社會資本是指已建立現(xiàn)代企業(yè)制度的境內(nèi)外企業(yè)法人，但不包括本級政府所屬融資平臺公司及其他控股國有企業(yè)。
3、國辦發(fā)〔2015〕42號第四條（十三）化解地方政府性債務風險。積極運用轉(zhuǎn)讓—運營—移交（TOT）、改建—運營—移交（ROT）等方式，將融資平臺公司存量公共服務項目轉(zhuǎn)型為政府和社會資本合作項目，引入社會資本參與改造和運營，在征得債權人同意的前提下，將政府性債務轉(zhuǎn)換為非政府性債務，減輕地方政府的債務壓力，騰出資金用于重點民生項目建設。大力推動融資平臺公司與政府脫鉤，進行市場化改制，健全完善公司治理結構，對已經(jīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度、實現(xiàn)市場化運營的，在其承擔的地方政府債務已納入政府財政預算、得到妥善處置并明確公告今后不再承擔地方政府舉債融資職能的前提下，可作為社會資本參與當?shù)卣蜕鐣Y本合作項目，通過與政府簽訂合同方式，明確責權利關系。嚴禁融資平臺公司通過保底承諾等方式參與政府和社會資本合作項目，進行變相融資。
解析：
1、以往的規(guī)定注重形式即形式上是否屬于本級政府融資平臺公司，平臺公司是否進行了脫鉤改制并市場化；
2、《條例》注重社會資本實際能力，目前的政府融資平臺公司完全不具有投資、建設運營的能力，完全被排除在外。相反，《條例》從社會資本能力進行準入，還限制了目前實踐中比較普遍的純施工企業(yè)變相BT的問題。
評價：
1、優(yōu)點。真正從PPP的目的出發(fā)，想真正達到提高公共服務供給質(zhì)量和效率的目的，出發(fā)點非常好，實質(zhì)上也是解決問題的核心；
2、缺點。雖然立足實質(zhì)、但沒有附加形式準入條件，容易被地方政府濫用。
三、沒有省去PPP項目的物有所值評價等程序
1、《條例》第九條 縣級以上人民政府有關主管部門（以下簡稱有關主管部門）根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展需要、社會公眾對公共服務的需求、相關發(fā)展建設規(guī)劃以及本條例第三條的規(guī)定，在組織開展前期論證的基礎上，可以提出擬采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目。
2、《條例》第十一條 有關主管部門擬訂合作項目實施方案，應當會同同級發(fā)展改革、財政等有關部門，從經(jīng)濟效益、社會效益等方面對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估；涉及政府付費、政府提供補助或者補償以及政府分擔風險等財政支出事項的，應當提請同級財政部門進行財政承受能力評估。評估應當形成明確結論。
有關主管部門應當根據(jù)前款規(guī)定形成的評估結論，對合作項目實施方案進行修改完善，或者作出不采用政府和社會資本合作模式的決定。
解析：
1、《條例》規(guī)定的前期論證實質(zhì)上相當于《政府和社會資本合作模式操作指南》（試行）規(guī)定的項目識別的功能和程序；
2、《條例》規(guī)定有關主管部門擬訂合作項目實施方案，應當會同同級發(fā)展改革、財政等有關部門，從經(jīng)濟效益、社會效益等方面對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估，該評估相當于《政府和社會資本合作模式操作指南》（試行）規(guī)定的物有所值評價。
3、《條例》規(guī)定涉及政府付費、政府提供補助或者補償以及政府分擔風險等財政支出事項的，應當提請同級財政部門進行財政承受能力評估。評估應當形成明確結論。該財政承受能力評估相當于《政府和社會資本合作模式操作指南》（試行）規(guī)定的財政承受能力論證。
綜上，《條例》沒有簡化物有所值評價等程序。
評價：
1、優(yōu)點。和之前文件規(guī)定協(xié)調(diào)吻合，程序?qū)徤鳌⒁?guī)范；
2、缺點。依然繁瑣，實踐中，物有所值評價所起作用和意義均為有限。
四、30+N或30年以上的合作期限將成為歷史
1、《條例》第十六條 合作項目期限根據(jù)行業(yè)特點、項目生命周期、公共服務需求、投資回收期等因素確定，一般不低于10年，最長不超過30年；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
2、《條例》第二十六條 在合作項目建設期內(nèi)，社會資本方不得轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權。
合作項目運營期內(nèi)，在不影響公共服務提供的穩(wěn)定性和持續(xù)性的前提下，經(jīng)政府實施機構報本級人民政府同意，社會資本方可以轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權。
3、《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第六條 基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營期限應當根據(jù)行業(yè)特點、所提供公共產(chǎn)品或服務需求、項目生命周期、投資回收期等綜合因素確定，最長不超過30年。對于投資規(guī)模大、回報周期長的基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營項目（以下簡稱特許經(jīng)營項目）可以由政府或者其授權部門與特許經(jīng)營者根據(jù)項目實際情況，約定超過前款規(guī)定的特許經(jīng)營期限。
解析：
1、《條例》明確規(guī)定了最高上限為30年，僅有法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的可以例外；
2、《條例》中的合作期限包括了建設期和運營期
3、雖然《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定，對于投資規(guī)模大、回報周期長的基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營項目（以下簡稱特許經(jīng)營項目）可以由政府或者其授權部門與特許經(jīng)營者根據(jù)項目實際情況，約定超過前款規(guī)定的特許經(jīng)營期限。但由于《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》屬于部門規(guī)章（六部委），不屬于法律或者行政法規(guī)。一旦《條例》頒布，與《條例》抵觸的部門規(guī)章將失去效力。且特許經(jīng)營和PPP關系不清，特許經(jīng)營是被包含于PPP目前并不確定。
評價：
點贊。
30+N或者30年以上合作期限基本都是為了拉長合作期限而達到規(guī)避10%財限的目的。
五、強制市場測試
1、《條例》第十條 對擬采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目，有關主管部門應當擬訂合作項目實施方案。合作項目實施方案應當包括下列內(nèi)容：
（一）合作項目的名稱、地點以及建設規(guī)模、投資總額等基本情況；
（二）合作項目建設運營內(nèi)容及標準、運作方式、預期產(chǎn)出；
（三）合作項目期限；
（四）社會資本方回報機制；
（五）政府和社會資本方的風險分擔；
（六）合作項目期限屆滿后項目資產(chǎn)的處置；
（七）有關主管部門認為應當明確的其他事項。
有關主管部門擬訂合作項目實施方案，應當征求潛在社會資本方的意見。
2、《條例》第四十四條 有關主管部門、政府實施機構違反本條例規(guī)定，有下列情形之一的，由本級政府責令限期改正；情節(jié)嚴重的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分：
（一）擬訂合作項目實施方案未征求潛在社會資本方意見；
（二）未對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估或者未提請同級財政部門進行財政承受能力評估；
（三）未向社會公布合作項目實施方案；
（四）未通過競爭性方式選擇社會資本方或者未向社會公示其選定的社會資本方；
（五）未按照規(guī)定與選定的社會資本方簽訂合作項目協(xié)議；
（六）在項目合作協(xié)議中約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔社會資本方投資本金的損失，或者約定保證社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔保；
（七）未按照規(guī)定對社會資本方移交的設施、設備和其他財產(chǎn)狀況進行檢查評估。
解析：
1、項目合作實施方案必須征求潛在社會資本意見；
2、未征求潛在社會資本意見的將受處罰。
3、問題是真的沒有潛在社會資本的怎么辦？
4、是否意味著沒有潛在社會資本就不能繼續(xù)推行PPP模式？
評價：
沒有經(jīng)過深思熟慮的強制制度應當避免
六、聯(lián)合評審意見可代替行政審批意見
1、《條例》第十二條 合作項目實施方案應當經(jīng)本級人民政府審核同意。本級人民政府應當組織有關部門對合作項目實施方案進行聯(lián)合評審。
經(jīng)本級人民政府審核同意的合作項目實施方案，由有關主管部門向社會公布。
本級人民政府審核同意合作項目實施方案的，應當確定相關部門、單位作為政府實施機構，負責合作項目實施的相關工作。
2、《條例》第二十二條 政府有關部門應當按照各自職責范圍，履行合作項目協(xié)議中的相關政府承諾和保障，并為社會資本方實施合作項目提供便利。
對實施合作項目依法需要辦理的行政審批等相關手續(xù)，有關部門應當及時辦理；對參與合作項目實施方案聯(lián)合評審時已經(jīng)出具審查意見的事項，不再重復審查。
解析：
1、土地、環(huán)保、規(guī)劃等均由法律予以調(diào)整，而該《條例》只是行政法規(guī)；當然，作為先行進行行政審批事項改革，再行調(diào)整法律并無不可；
2、估計實踐中要操作成功太難了；
評價：
理想豐滿、現(xiàn)實骨感！
七、政府出資代表依然缺席
對于現(xiàn)實中比較混亂的政府出資代表，《條例》通篇只字未提。
解析：
實踐中有由融資平臺公司擔任政府出資代表的，有由事業(yè)單位擔任的，有由社會資本提前與政府融資平臺成立的合資公司擔任的，還有直接由行政主管部門擔任政府出資代表的。真的需要予以規(guī)范。
評價：
您實踐越亂！我越放！因為我也沒有亂清楚。
八、“財政版兩標并一標”得到確認
1、《條例》第二十四條 實施合作項目所需的建設工程、設備和原材料等貨物以及相關服務，社會資本方依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供，且在選擇社會資本方時已經(jīng)作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設、生產(chǎn)或者提供。
2、《中華人民共和國招標投標法實施條例》第九條 除招標投標法第六十六條規(guī)定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：
（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術；
（二）采購人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供；
（三）已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供；
3、財政部《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金【2016】90號）第九條 簡政放權釋放市場主體潛力。各級財政部門要聯(lián)合有關部門，加強項目前期立項程序與PPP模式操作流程的優(yōu)化與銜接，進一步減少行政審批環(huán)節(jié)。對于涉及工程建設、設備采購或服務外包的PPP項目，已經(jīng)依據(jù)政府采購法選定社會資本合作方的，合作方依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供服務的，按照《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定，合作方可以不再進行招標。
4、國家發(fā)改委《關于印發(fā)傳統(tǒng)基礎設施領域?qū)嵤┱蜕鐣Y本合作項目工作導則的通知》（發(fā)改投資【2016】2231號）第十三條 社會資本方遴選。依法通過公開招標、邀請招標、兩階段招標、競爭性談判等方式，公平擇優(yōu)選擇具有相應投資能力、管理經(jīng)驗、專業(yè)水平、融資實力以及信用狀況良好的社會資本方作為合作伙伴。其中，擬由社會資本方自行承擔工程項目勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等采購的，必須按照《招標投標法》的規(guī)定，通過招標方式選擇社會資本方。
解析：
1、發(fā)改口一直堅持“兩標并一標”只能適用于使用招標方式選擇社會資本的情形；
2、財政口認為“兩標并一標”可以適用于所有PPP采購方式的情形。但實踐中，仁者見仁、智者見智。
評價：
點贊。
以采購方式?jīng)Q定“兩標并一標”的適用情形本來就是從形式的咬文嚼字，而不是從本質(zhì)上的能力判斷。
九、項目公司“特殊目的”得到確認
《條例》第十九條 合作項目的設施、設備以及土地使用權、項目收益權和融資款項不得用于實施合作項目以外的用途。
禁止以前款規(guī)定的資產(chǎn)為他人債務提供擔保。
解析：
1、雖然項目公司即“SPV”的含義即為特殊目的公司，但沒有相應的文件予以規(guī)范；
2、實踐中項目公司的情形五花八門，有的是潛在社會資本提前因收購地方政府其他資產(chǎn)而成立的合資公司，有的社會資本為使項目讓自己中標成交的可能性更大，提前與地方政府融資平臺成立合資公司。
評價：
1、優(yōu)點。明確規(guī)范，易于管理。
2、缺點。實踐中因各項目要求開工的時間不同，造成一家社會投資人在一縣成立若干SPV，不利于社會資本的規(guī)范管理和成本節(jié)約。
十、基金退出路徑?jīng)]有被封閉
1、《條例》第二十六條 在合作項目建設期內(nèi)，社會資本方不得轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權。
合作項目運營期內(nèi)，在不影響公共服務提供的穩(wěn)定性和持續(xù)性的前提下，經(jīng)政府實施機構報本級人民政府同意，社會資本方可以轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權。
2、《條例》第二十五條 在項目合作期限內(nèi)，不得隨意變更合作項目協(xié)議內(nèi)容；確需變更的，應當由協(xié)議雙方協(xié)商一致，并公示變更事由及內(nèi)容，經(jīng)本級人民政府批準后簽訂補充協(xié)議；變更內(nèi)容涉及財政支出事項變動、價格調(diào)整的，應當先經(jīng)相關部門審核同意并履行規(guī)定程序。
解析：
1、社會資本項目建設期不得轉(zhuǎn)讓股權；
2、項目運營期在不影響公共服務提供的穩(wěn)定性和持續(xù)性的前提下，經(jīng)政府實施機構報本級人民政府同意，社會資本方可以轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權；
3、仍可在項目合作協(xié)議中約定：建設期社會資本不得轉(zhuǎn)讓股權，運營期經(jīng)政府批準可以依法轉(zhuǎn)讓；
評價：
點贊。
1、該條不但沒有封閉基金退出途徑，相反規(guī)定在項目運營期經(jīng)批準即可轉(zhuǎn)讓，比目前實踐中普遍約定的運營未滿5年不得轉(zhuǎn)讓的情形更為寬泛；
2、雖有政府批準程序，但基金退出完全沒有批準障礙，因為基金的退出根本不可能影響公共服務提供的穩(wěn)定性和持續(xù)性。
十一、政府方嚴重違約仍可提前終止項目合作協(xié)議書
1、《條例》第二十七條 出現(xiàn)合作項目協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形，或者有下列情形之一的，可以提前終止合作項目協(xié)議：
（一）因不可抗力導致合作項目協(xié)議無法繼續(xù)履行；
（二）因社會資本方嚴重違約，危害公共利益；
（三）依法征收、征用合作項目財產(chǎn)。
因依法征收、征用合作項目財產(chǎn)導致合作項目提前終止的，應當按照國家有關規(guī)定給予社會資本方合理補償。
2、《中華人民共和國合同法》第九十四條 有下列情形之一的，當事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；
（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行
主要債務；
（三）當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；
（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；
（五）法律規(guī)定的其他情形。
解析：
1、《條例》雖未規(guī)定政府方嚴重違約的情形下可提前終止項目合作協(xié)議，但該條也沒有限制社會資本提前終止項目合作協(xié)議的權力；
2、項目合作協(xié)議同樣可以約定社會資本方提前終止協(xié)議的條款，而且該約定是受法律保護的；
3、在項目合作協(xié)沒有約定的情形下，社會資本方仍可根據(jù)合同法的規(guī)定行使提前終止項目合作協(xié)議的解除權。
評價：
1、實質(zhì)上沒有限制社會資本的權力；
2、形式上讓社會資本覺得不公平。
十二、并未明確PPP項目合作協(xié)議的民事或者行政合同性質(zhì)
1、《條例》第四十條 因合作項目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。
2、《中華人民共和國行政許可法》第十二條 下列事項可以設定行政許可：
（一）直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；
（二）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權利的事項；
3、《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條 人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：
(一)對行政拘留、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、沒收非法財物、罰款、警告等行政處罰不服的;
(二)對限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結等行政強制措施和行政強制執(zhí)行不服的;
(三)申請行政許可，行政機關拒絕或者在法定期限內(nèi)不予答復，或者對行政機關作出的有關行政許可的其他決定不服的;
(四)對行政機關作出的關于確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的決定不服的;
(五)對征收、征用決定及其補償決定不服的;
(六)申請行政機關履行保護人身權、財產(chǎn)權等合法權益的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的;
(七)認為行政機關侵犯其經(jīng)營自主權或者農(nóng)村土地承包經(jīng)營權、農(nóng)村土地經(jīng)營權的;
(八)認為行政機關濫用行政權力排除或者限制競爭的;
(九)認為行政機關違法集資、攤派費用或者違法要求履行其他義務的;
(十)認為行政機關沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇的;
(十一)認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的;
(十二)認為行政機關侵犯其他人身權、財產(chǎn)權等合法權益的。
除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。
4、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱：《解釋》），其中第11條規(guī)定 行政機關為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權利義務內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。
公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：
（一）政府特許經(jīng)營協(xié)議；
（二）土地、房屋等征收征用補償協(xié)議；
（三）其它行政協(xié)議。
解析：
1、《條例》規(guī)定，因合作項目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。必須注意兩點：一是依法即依照法律規(guī)定必須是可以申請仲裁的情形，如依照法律規(guī)定不可以申請仲裁的即不得申請仲裁；二是或者向人民法院提起訴訟，指的是訴訟而沒有特指民事訴訟，訴訟不但包括民事訴訟還包括行政訴訟；
2、PPP項目合作協(xié)議是民事合同或者是行政合同，屬于全國人大或者人大常委會制定法律來解決的問題；
3、國務院無權制定行政法規(guī)定性PPP項目協(xié)議是民事訴訟或是行政訴訟的司法屬性；
4、按照目前的法律規(guī)定，PPP項目合作協(xié)議如有特許經(jīng)營性質(zhì)的，圍繞特許經(jīng)營部分應該屬于行政訴訟。其它沒有特許經(jīng)營情形也需區(qū)別對待，而不能一概而論。
評價：
點贊。
依法未定性不屬于自己權限范圍內(nèi)的分歧。
