作者簡介：宿輝 法學博士/副教授、吉林功承律師事務所創(chuàng)始合伙人
《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》自公開征求意見以來，理論與實務界同仁熱烈回應，關注重點與研究視角各有不同。作者不揣簡陋，依PPP法律關系之蹊徑，擇核心問題簡析于此，求教方家。
意見稿未對“政府”進行定義，而“政府”作為行政組織法中的概念，在我國法律中具有特定含義，即僅指中央人民政府和地方各級人民政府?！稇椃ā返诎耸鍡l規(guī)定：“中華人民共和國國務院，即中央人民政府，是最高國家權力機關的執(zhí)行機關，是最高國家行政機關。”第一百零五條第一款規(guī)定：“地方各級人民政府是地方各級國家權力機關的執(zhí)行機關，是地方各級國家行政機關。”
意見稿中的“政府”與《民法總則》中的“機關法人”內(nèi)涵應不一致。概因機關法人包括兩種：一是有獨立經(jīng)費的機關；二是承擔行政職能的法定機構。如此，意見稿中“政府”法律地位如何落實值得研究。
【相關條文】第二條 本條例所稱基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作（以下簡稱政府和社會資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權利和義務，由社會資本方負責基礎設施和公共服務項目的投資、建設、運營，并通過使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式獲得合理收益的活動。
本條例所稱社會資本方，是指依法設立，具有投資、建設、運營能力的企業(yè)。
條例適用范圍為基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作，其中基礎設施是指為社會生產(chǎn)和居民生活提供公共服務的物質(zhì)工程設施，是用于保證國家或地區(qū)社會經(jīng)濟活動正常進行的公共服務系統(tǒng)。政府提供的基礎設施既有主權事務，也有人權事務。而政府提供公共服務是為了提供基本保障、增進公平、促進基本消費均等化。屬于人權事務領域。因此作為PPP模式適用的領域，如何界分“基礎設施”和“公共服務”的范圍？
【相關條文】第三條 符合下列條件的基礎設施和公共服務項目，可以采用政府和社會資本合作模式：
（一）政府負有提供責任；
（二）需求長期穩(wěn)定；
（三）適宜由社會資本方承擔。
國務院有關部門根據(jù)前款規(guī)定的條件，制定可以采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目指導目錄，并適時調(diào)整。
政府實施機構通過采購程序確定中選社會資本方，卻與項目公司簽訂合作項目協(xié)議，有違“合同相對性”原理，也不符合《政府采購法》關于“采購人與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同”的規(guī)定。
【相關條文】第十四條 政府實施機構與其選定的社會資本方應當在協(xié)商一致的基礎上簽訂合作項目協(xié)議；設立專門負責實施合作項目的公司（以下簡稱項目公司）的，合作項目協(xié)議由政府實施機構與項目公司簽訂。
項目公司不得從事與合作項目實施無關的經(jīng)營活動。
意見稿回避了選擇社會資本方采購程序適用《招標投標法》還是《政府采購法》，僅表明“采用競爭性方式”，但第十三條中進一步表明“通過招標、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方”。由此可以推斷《PPP條例（征求意見稿）》社會資本方采購適用《政府采購法》。
意見稿第十三條同時規(guī)定“法律、行政法規(guī)對特定基礎設施和公共服務項目選擇社會資本方的方式有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。即社會資本方的選擇方式只能由法律、行政法規(guī)規(guī)定，因此排除了適用財政部發(fā)布的《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》。
依據(jù)意見稿的規(guī)定，本級人民政府審核同意合作項目實施方案的，應當確定相關部門、單位作為政府實施機構，負責合作項目實施的相關工作。而實施機構的工作之一就是根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項目實施方案，通過招標、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方。
如前述，可推斷PPP采購適用《政府采購法》，則適格的采購人只能是國家機關、事業(yè)單位、團體組織。因此，應對意見稿中的“部門”“單位”進行明確。
【相關條文】第十二條 合作項目實施方案應當經(jīng)本級人民政府審核同意。本級人民政府應當組織有關部門對合作項目實施方案進行聯(lián)合評審。
經(jīng)本級人民政府審核同意的合作項目實施方案，由有關主管部門向社會公布。
本級人民政府審核同意合作項目實施方案的，應當確定相關部門、單位作為政府實施機構，負責合作項目實施的相關工作。
第十三條 政府實施機構應當根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項目實施方案，通過招標、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方，并將選定的社會資本方向社會公示。法律、行政法規(guī)對特定基礎設施和公共服務項目選擇社會資本方的方式有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
意見稿定義“社會資本方”為依法設立，具有投資、建設、運營能力的“企業(yè)”。企業(yè)的文義解釋，其范圍應該既包括《民法總則》中的營利法人（包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人），也應該包括部分非法人組織（個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)）。但是作為《政府采購法》中的供應商需要具有獨立承擔民事責任的能力，因此個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)是否可以參與PPP項目采購程序不無疑問。
【相關條文】第二條 本條例所稱社會資本方，是指依法設立，具有投資、建設、運營能力的企業(yè)。
《行政訴訟法》司法解釋規(guī)定：行政機關為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權利義務內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法規(guī)定的行政協(xié)議。并明確政府特許經(jīng)營協(xié)議屬于行政協(xié)議。
意見稿通篇未體現(xiàn)“特許經(jīng)營”字樣，但是不可否認特許經(jīng)營是世界范圍內(nèi)PPP的一種重要形式。政府方授予社會資本方特許經(jīng)營權的項目合作協(xié)議，其法律屬性為何？是一個無法回避的問題。
意見稿對合作項目爭議規(guī)定了四種解決途徑，其中明確了PPP項目協(xié)議可訴訟、可仲裁，這無疑確立了PPP協(xié)議的民事合同屬性，同時可合理推斷出訴訟應適用民事訴訟程序，因為行政爭議不具可仲裁性。由此產(chǎn)生的問題之一是，PPP合同采用民事訴訟程序?qū)⑹沟谜綌[脫人民法院對于行政行為的合法性審查。對于建設法治政府、保障依法行政是不利的。
其次，2014年修改的《行政訴訟法》中取消了“具體行政行為”的概念，已將相關法條中的“具體行政行為”統(tǒng)一修改為“行政行為”。因此，建議本《條例》的相關表述應與《行政訴訟法》的表述保持一致，將“具體行政行為”修改為“行政行為”。
【相關條文】第四十條 因合作項目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。
第四十一條 對政府有關部門作出的與合作項目的實施和監(jiān)督管理有關的具體行政行為，社會資本方認為侵犯其合法權益的，有陳述、申辯的權利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。
意見稿項目合作協(xié)議須載明事項中明確規(guī)定了“違約責任”，然而，政府方承擔違約責任的適用程序和標準均有待明確。追究政府方違反PPP協(xié)議的損害賠償責任如何解決損害賠償金給付的法律程序。根據(jù)我國現(xiàn)有的法制資源，可供選擇的途徑要么準用民事法律的規(guī)定，要么依據(jù)《國家賠償法》確定。
如果準用民事法律規(guī)范，政府方承擔違約責任并沒有相應的預算安排；而適用國家賠償程序，其責任產(chǎn)生于對職責的違反而非對合同義務的違反?？梢?，違約責任的程序適用存在兩難。
意見稿《條例》第四十七條規(guī)定，社會資本方或者項目公司有相關違法情形的，由有關政府部門責令處罰，甚至追究刑事責任。這一做法顯然忽視了PPP項目公司中，政府方股東和社會資本方股東分別代表不同利益的客觀實際，將一般公司治理結構中法律責任的一體性套用到PPP項目公司之上，因一方股東的過錯使得另一方股東承擔法律責任，并不符合PPP模式下政府和社會資本風險分擔的原則。
【相關條文】第四十七條 社會資本方或者項目公司有下列情形之一的，由政府有關部門責令限期改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；構成犯罪的，依法追究刑事責任：
（一）項目公司從事與實施合作項目無關的經(jīng)營活動；
（二）在合作項目實施中違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章、技術規(guī)范、強制性標準；
（三）將合作項目的設施、土地使用權、項目收益權和融資款項用于實施合作項目以外的用途，或者以上述資產(chǎn)為他人債務提供擔保；
（四）合作項目爭議解決期間，擅自中斷公共服務的提供；
（五）未妥善保管合作項目投資、建設、運營等方面的有關資料或者未按照規(guī)定向政府有關部門移交有關資料。
對前款規(guī)定的情形，有關法律、行政法規(guī)對其行政處罰另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
