作者簡介：趙晶璞，律師，北京大成律師事務(wù)所合伙人，主要從事基礎(chǔ)設(shè)施投融資、房地產(chǎn)及建設(shè)工程法律服務(wù)，帶領(lǐng)團隊完成十余個PPP項目，其中北京新機場軌道線項目及首都大外環(huán)項目入選國家級示范項目。
7月21日，《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》發(fā)布，社會各界掀起熱議。與之前的殷殷期盼相比，這份意見稿雖然有項目清單、確認仲裁等亮點，但顯然并未得到更多的“贊”。我們主辦的PPP項目遇到過一些現(xiàn)實性的問題，現(xiàn)僅從實務(wù)角度出發(fā)，對征求意見稿（下稱“意見稿”）中的個別問題進行簡要分析并提出建議。
意見稿第六條規(guī)定：“國家保障各種所有制形式的社會資本方依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目。任何單位和個人不得排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與合作項目。”該等規(guī)定目的是為非公有制社會資本方參與PPP項目提供保障，但是因缺少具體的執(zhí)行舉措而未見得能起到積極的促進作用。
在我們所完成的PPP項目中，社會資本方多為國有企業(yè)。特別是承擔建設(shè)任務(wù)的企業(yè)，90%都是國有企業(yè)。對于該等現(xiàn)象，雖業(yè)界多有微詞，但也無力改變民營企業(yè)無法參與項目競爭的現(xiàn)實。一些大型的基礎(chǔ)設(shè)施項目，投資金額大，建設(shè)任務(wù)重，運營要求高，社會關(guān)注廣，承擔這樣的項目，國有企業(yè)具有先天優(yōu)勢，為保證建設(shè)工期及運營質(zhì)量，政府方也更傾向于選擇國有大型企業(yè)。同時，如果與現(xiàn)階段的反腐工作相聯(lián)系，我們也更能理解政府方的選擇。但是，選擇國有企業(yè)這樣的結(jié)果其實還是錢在自己兜里轉(zhuǎn)，并沒有真正吸引民間資本。
因此，建議確立鼓勵或支持非公有制社會資本方參與PPP項目的機制，以真正調(diào)動起民間資本投資基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目的熱情。
1、關(guān)于對項目發(fā)起人的補償
意見稿第九條顯示，PPP項目可以由兩個主體提起，一為縣級以上地方（原文沒有“地方”二字，建議補充完整）人民政府有關(guān)主管部門，可以提出擬采用PPP模式的項目；二為公民、法人和其他組織，可以提出建議。可以看出，兩個主體發(fā)起項目的情況是不一樣的。一個是提出項目，一個是提出建議。
與財金[2014]113號文規(guī)定的政府發(fā)起和社會資本發(fā)起相比，本意見稿增加了非政府方發(fā)起人的范圍，并不僅僅限定為作為企業(yè)的社會資本方，還有公民、法人和其他組織。可以理解為非政府方均可發(fā)起項目，但是僅為“提出建議”，對于業(yè)界曾呼吁的對社會資本發(fā)起項目進行補償?shù)膯栴}并沒有進行響應(yīng)。當然，如果非政府方發(fā)起項目僅是“提出建議”，并不需要做更為深入的研究論證，那么也確實沒有進行補償?shù)谋匾恕?/p>
我們所遇到的以PPP模式進行的特色小鎮(zhèn)項目，均為社會資本方先有投資意向、然后向當?shù)卣岢觯數(shù)卣醪皆u估后認為可行才予以采納并進行項目準備及實施。在此，社會資本方并不僅僅是“提出建議”這么簡單，很多已經(jīng)提前做了深入性考察及研究工作。雖然通常情況下，經(jīng)過項目采購程序都有成為中標社會資本的可能，但同時也還是存在著不能中標的可能。在此種情形下，如何對項目發(fā)起人進行補償其實是一個非常現(xiàn)實的問題。
如果能確定被采納之后的補償，除了可以增加發(fā)起人建議的準確、完整、可行，還能夠節(jié)約項目準備時間，因此建議增加對發(fā)起人進行補償?shù)臈l款。
2、關(guān)于實施方案中的績效考核
意見稿第十條明確了實施方案應(yīng)由有關(guān)主管部門擬定及實施方案應(yīng)包含的內(nèi)容，但實施方案中并沒有包含項目的績效考核。實務(wù)中，無論是政府付費的項目，還是缺口補助類的項目，社會資本方的回報都是要與項目績效掛鉤的，達到績效考核標準的，可以全額付費或補助，如果未達到，則相應(yīng)扣減。這是具有明顯激勵作用的設(shè)置，既可以促使社會資本方充分重視運營期工作，又能使項目最大限度的滿足公共利益需求。因而建議進行補充。
3、關(guān)于征求潛在社會資本方意見的實際操作
意見稿第十條最后一款明確規(guī)定：“有關(guān)主管部門擬定合作項目實施方案，應(yīng)當征求潛在社會資本方的意見。”同時，第四十四條規(guī)定：擬定合作項目實施方案未征求潛在社會資本方意見的，需要改正，情節(jié)嚴重的，對負有責任的領(lǐng)導(dǎo)人和直接責任人給予處分。
“潛在社會資本方”并非法定概念，本意見稿前文亦未對此進行定義。《招標投標實施條例》第二十二條規(guī)定了“潛在投標人”的權(quán)利。如果將“潛在社會資本方”與“潛在投標人”做同等理解，那么，“潛在社會資本方”應(yīng)為在看到招標公告后產(chǎn)生投標意向的社會資本方。或者，按照意見稿第十二條的規(guī)定，“經(jīng)本級人民政府審核同意的合作項目實施方案，由有關(guān)主管部門向社會公布”，公布后，看到了實施方案并產(chǎn)生投標意向的社會資本方才成為“潛在社會資本方”。而按照第十條的規(guī)定，此時項目實施方案正在擬定中，未形成、未公布，招標采購意向尚未明確， 招標公告、資格預(yù)審公告更遠未完成，那又如何選擇并征求“潛在社會資本方”的意見？被征求意見的潛在資本方是如何選擇的？是否也遵從了公開、公平、公正的原則？這種征求意見與第十三條規(guī)定的“通過招標、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方”如何有效銜接？如何避免串通招投標的法律責任？ 因而建議對該條款進行更為明確的規(guī)定。
1、關(guān)于在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂合作項目協(xié)議
意見稿第十四條規(guī)定：“政府實施機構(gòu)與其選定的社會資本方應(yīng)當在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂合作項目協(xié)議。”平等協(xié)商是為了使該合同更符合民事法律行為的特點，但哪些內(nèi)容可以協(xié)商并沒有統(tǒng)一的標準。結(jié)合第十五條規(guī)定的：“合作項目協(xié)議應(yīng)當符合招投標、競爭性談判等文件”來理解，該協(xié)議的實質(zhì)性內(nèi)容與招投標文件應(yīng)保持一致，招標文件明確要求、投標文件實質(zhì)響應(yīng)的內(nèi)容，并不能再度進行協(xié)商。財金[2014]113號文第二十條也規(guī)定：“確認談判不得涉及合同中不可談判的核心條款。”
對于實質(zhì)性內(nèi)容與核心條款，實務(wù)中通常按照合同范圍、價格、工期、質(zhì)量、違約責任等內(nèi)容來掌握。但是在有的PPP項目招標文件中，采購人在投標須知前附表中會直接寫明項目合同不可變的細節(jié)，比如投標報價、建設(shè)期期限、運營期期限。基于采購人的理解或文件制作的疏漏，這些明確要求的條款經(jīng)常并不能涵蓋上面所述的實質(zhì)性內(nèi)容，這樣在合同談判時就帶來非常大的困擾。特別是項目公司注冊資本、社會投資人出資比例等條款，政府方認為，這些條款為招標文件中明確規(guī)定的，不可談判，但是社會資本方認為，招標文件規(guī)定的不可變細節(jié)并不包含這些內(nèi)容。雙方談來談去，項目合同無法簽訂。因而建議對可予協(xié)商的內(nèi)容進一步明確。
2、關(guān)于項目合同的體系
項目合同通常包含與PPP項目相關(guān)的全部合同，這些合同構(gòu)成一個有機的整體，共同保障項目的投資、建設(shè)及運營。但是本意見稿并未對項目合同體系進行必要的明確，僅規(guī)定了合作項目協(xié)議。
第十四條規(guī)定：“設(shè)立專門負責實施合作項目的公司（以下簡稱項目公司）的，合作項目協(xié)議由政府實施機構(gòu)與項目公司簽訂。”采購?fù)瓿桑鐣Y本選擇完畢，但是項目公司還 未予設(shè)立，如果沒有一個前置性的合同，如何約束社會資本方的中標行為？雖然有投標保證金，但是投標保證金保證的是社會資本方與采購方簽署協(xié)議，而不是項目公司。而且，投標保證金的數(shù)額是否可以覆蓋社會資本方不予設(shè)立項目公司、不予繼續(xù)簽署項目協(xié)議的風險？
第十四條規(guī)定合作項目協(xié)議由政府實施機構(gòu)和項目公司簽訂，第十五條最后一款又規(guī)定，“設(shè)立項目公司的，合作項目協(xié)議應(yīng)當載明項目公司的注冊資本、股權(quán)結(jié)構(gòu)、股權(quán)變更限制以及社會資本方對項目協(xié)議履行的擔保責任等事項。”這是兩個相互矛盾的條款，項目公司作為簽約主體，如何在這個協(xié)議中約定設(shè)立自己？同時，第二十六條規(guī)定：“在合作項目建設(shè)期內(nèi)，社會資本方不得轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權(quán)。”從合同相對性的角度出發(fā)，合作項目協(xié)議的簽約主體是政府實施機構(gòu)和項目公司，那又如何約定非為簽約主體的社會資本方的義務(wù)？可見，還應(yīng)有一個政府方和社會資本方之間的合同來規(guī)定這些問題。
實務(wù)中，如果需要設(shè)立項目公司，實施機構(gòu)通過競爭性方式選擇了社會資本后，通常會簽署一份協(xié)議，該協(xié)議通常會明確幾點內(nèi)容，第一，項目投資、建設(shè)、運營的具體內(nèi)容與要求；第二，社會資本設(shè)立項目公司的期限、條件，項目公司設(shè)立后，項目公司與實施結(jié)構(gòu)續(xù)簽或重簽項目協(xié)議；第三，項目公司投資、建設(shè)、運營不能時社會資本方的責任。這也是國家發(fā)改委2014通用合同指南中對社會投資人、項目公司的區(qū)分設(shè)置，我們傾向于這樣的安排。
政府和社會資本合作，強調(diào)的是政府與通過競爭性選擇脫穎而出的社會資本方之間的合作，投資、建設(shè)、運營、維護都是該社會資本方應(yīng)履行的承諾，而項目公司僅為雙方實現(xiàn)合作的手段、方式、途徑。無論是之前的文件規(guī)定，還是本次征求意見稿，都對項目公司的設(shè)立與否給予了充分的自由，這也是為什么可以不設(shè)立項目公司而由社會資本直接承擔該等義務(wù)的原因。
其實這也關(guān)系到項目合同體系中究竟哪一份合同才是合作項目協(xié)議的問題。實務(wù)中，我們把談判結(jié)束、實施機構(gòu)和社會資本方簽署的這一份合同作為PPP項目的主合同，也就是意見稿所稱的合作項目協(xié)議，我們認為，這樣才可以最準確的描述政府和社會資本方之間的合作，明確雙方的權(quán)利義務(wù)。待項目公司設(shè)立之后，政府實施機構(gòu)再與其簽署補充協(xié)議或進行特許經(jīng)營授權(quán)。在項目公司融資不能或建設(shè)、運營不能的時候，政府方可以依據(jù)該合同要求社會投資人承擔相應(yīng)的責任。
這樣的安排有時會受到指責，并不僅僅是因為項目融資的問題。項目融資通常理解為通過項目去融資，而不是“為項目籌措資金”，還款保證僅限于項目資產(chǎn)、項目合同協(xié)議下的利益和權(quán)益。但是從政府方的角度來考慮，采用競爭性方式選擇的是社會資本方，招標條件對該社會資本方有明確的要求，其投融資能力、建設(shè)能力、運營能力是保證項目順利進行的基礎(chǔ)，這些都是對社會資本方現(xiàn)實性的要求，而不是對項目公司的要求。項目公司出現(xiàn)問題了，政府方應(yīng)該按照招投標文件、按照項目合同來向中標的社會資本方主張權(quán)利。公共利益和公共安全應(yīng)予保證，如果所有的項目都僅是只能追究項目公司的責任，那么選擇社會資本做什么？社會資本只完成了一個設(shè)立項目公司的任務(wù)，這可能更符合許多建設(shè)施工企業(yè)的需求。通過出資或極少部分的出資，就可以按照特許經(jīng)營條例第九條第三款的規(guī)定獲得重大項目的建設(shè)施工，可這是國家大力推動PPP的初衷？這樣的現(xiàn)實情況滿足了誰的利益？由誰來對項目真正的負責？項目公司破產(chǎn)清算時，項目出資人可能也是顆粒無收，但是，項目失敗的結(jié)果是不是更多的由社會公眾來承受？
因而我們建議條例明確PPP合同的體系，確認政府方與社會資本方簽署的合同為項目主合同，亦即合作項目協(xié)議。
意見稿第三十五條規(guī)定：“政府有關(guān)部門應(yīng)當根據(jù)社會信用體系建設(shè)的有關(guān)要求，記錄社會資本方、中介機構(gòu)、項目公司及其從業(yè)人員的失信行為，并納入全國統(tǒng)一的信用信息共享交換平臺。”縱觀全文，并沒其他關(guān)于“中介機構(gòu)”參與項目的表述，此處直接出現(xiàn)對“中介機構(gòu)”的監(jiān)管很是突兀。因而建議在前文明確規(guī)定中介機構(gòu)參與PPP項目的合法途徑以及應(yīng)該完成的工作內(nèi)容，這樣才使此處的監(jiān)管有的放矢。
意見稿第四十四條規(guī)定了主管部門、實施機構(gòu)的法律責任。其中關(guān)于“（二）未對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估或者未提請同級財政部門進行財政承受能力評估”的規(guī)定，我們認為，雖然本條及第十一條均未明確表述為“項目發(fā)起階段進行物有所值評價和財政承受能力論證”，但是，從該條款的要求來看，這兩項工作在項目準備階段必不可少。
但是如何將該等工作落到實處，還有待進一步明確。有一些物有所值評價純粹就是濫竽充數(shù)走形式。我們曾接觸過一個西部城市的實施方案，對其中物有所值論證部分有個別疑問，于是就去問咨詢公司的項目負責人。該負責人說，第一稿做出來是“未通過”，項目主管機構(gòu)馬上就急了，拿了那么多咨詢費耽誤了那么多天時間，“未通過”怎么行。于是，全部項目人員在酒店里憋了三天，重新拿出來一份“通過”的報告。其內(nèi)容如何也就可想而知了。
為“真的做PPP，做真的PPP”，結(jié)合實務(wù)我們建議，法律責任部分不能僅規(guī)定必須進行對政府和社會資本合作模式必要性、合理性組織開展評估或者進行財政承受能力評估，還要對該等評估工作的真實、準確性進行規(guī)制。
