來源：天達(dá)共和法律觀察
2017年7月21日國務(wù)院法制辦公布了《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡稱“《條例》”）之后，各路專家、學(xué)者對《條例》進(jìn)行了熱議和點(diǎn)評，給出許多很有深度的解析，總體看來，大家對于這部”千呼萬喚始出來“的里程碑文件給予的積極、肯定的意見還是占主流，當(dāng)然，對于《條例》中一些具體條文的修改意見和建議也比較集中。
筆者以為，該《條例》既為一版“征求意見稿”，不同專家從各自不同的專業(yè)角度出發(fā)，站在“法治”的高度多多審視《條例》的問題所在，以對其中需要調(diào)整或修正之處進(jìn)行解析，給出建議，這樣或許對于下一步出臺(tái)正式的《條例》或更高位階的立法比較有積極的意義。故筆者在此除了對于《條例》的公布（特別是以“征求意見稿”的形式出臺(tái)）同樣報(bào)以熱烈的掌聲之外，本文將結(jié)合目前政府與社會(huì)資本合作（以下簡稱“PPP”）發(fā)展的政策走向及現(xiàn)實(shí)問題，主要就《條例》中不甚全面、尚待商榷之處，提出一些個(gè)人拙見，管見所及包括：
（1）《條例》立法層級及立法理念的高度夠不夠；
（2）《條例》解決現(xiàn)實(shí)突出問題的力度夠不夠；
（3）《條例》與之前PPP相關(guān)法律文件的沖突及銜接的問題；
（4）《條例》具體條文及表述方面的問題。
一已之見，觀點(diǎn)或有偏頗，特別是本文將只提問題，不唱贊歌，可能多有叨擾，但正是因?yàn)槲覀儗τ凇稐l例》的期待太多，愛之深責(zé)之切，相信所有專家意見和建議的提出，也都只有一個(gè)目的：就是希望最終出臺(tái)的《條例》正式稿可以是一部比較完善的、真正促進(jìn)PPP項(xiàng)目在中國健康發(fā)展的里程碑性的文件。
為方便閱讀，清晰了解，筆者將按照《條例》的結(jié)構(gòu)和順序，在《條例》原文中直接展開關(guān)于《條例》的整體的、具體的評論和意見。
第一條 為了規(guī)范基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作，提高公共服務(wù)供給的質(zhì)量和效率，保障公共利益和社會(huì)資本方的合法權(quán)益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)持續(xù)健康發(fā)展，制定本條例。
【意見：關(guān)于“基礎(chǔ)設(shè)施”和“公共服務(wù)”這兩個(gè)領(lǐng)域的邊界如何明確的問題，似乎是此次《條例》的焦點(diǎn)問題之一，特別是其背后還存在有關(guān)部門的權(quán)責(zé)劃分問題，若沒厘清邊界，或?qū)⒃诮oPPP實(shí)際操作帶來困難。但筆者認(rèn)為：明確界定和劃分“基礎(chǔ)設(shè)施”和“公共服務(wù)”這兩個(gè)領(lǐng)域其實(shí)意義不大，況且許多基礎(chǔ)設(shè)施本身就是提供公共服務(wù)的。事實(shí)上，之前PPP相關(guān)文件中出現(xiàn)的所謂“基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)”、“基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)”、“公共產(chǎn)品和公共服務(wù)”等等措辭，都只是稱謂而已，甚至“政府與社會(huì)資本合作”（PPP）本身，也是由之前的政府特許經(jīng)營模式發(fā)展而來的，“本無PPP，是名PPP”。 當(dāng)然，為防止PPP項(xiàng)目范圍的泛化傾向，也確有必要以“項(xiàng)目指導(dǎo)目錄”的形式來對PPP項(xiàng)目做分類、歸劃，但這屬于另外一個(gè)問題，下文將專門討論。】
第二條 本條例所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作（以下簡稱政府和社會(huì)資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會(huì)資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務(wù)，由社會(huì)資本方負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目的投資、建設(shè)、運(yùn)營，并通過使用者付費(fèi)、政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助等方式獲得合理收益的活動(dòng)。
【意見： 此為PPP最新定義，但比較之前發(fā)改委或財(cái)政部相關(guān)文件中的PPP定義，竊以為：《條例》中的PPP定義強(qiáng)調(diào)了PPP模式的形式和程序要件，卻忽略了PPP模式的實(shí)質(zhì)要件，因此難免以偏概全。有鑒于此，筆者認(rèn)為發(fā)改委《關(guān)于開展政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資[2014]2724號）中的PPP定義似乎更到位一些，即：政府和社會(huì)資本合作（PPP）模式是指政府為增強(qiáng)公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力，提高供給效率，通過特許經(jīng)營、購買服務(wù)、股權(quán)合作等方式，與社會(huì)資本建議的利益共享、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)及長期合作關(guān)系。“，再結(jié)合目前被普遍接受的一些新提法（實(shí)為避免敏感措辭而無奈為之，比如不再提”政府購買“，而是用”政府付費(fèi)“），故筆者以為《條例》中PPP的定義或許可以考慮做如下修改： “本條例所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作（以下簡稱政府和社會(huì)資本合作），是指政府為增強(qiáng)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)的供給能力，提高供給效率，通過競爭性方式選擇社會(huì)資本，并與社會(huì)資本建立的平等協(xié)商、利益共享、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)及長期合作關(guān)系。政府與社會(huì)資本方或其設(shè)立的項(xiàng)目公司訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務(wù)，由社會(huì)資本方或項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目的投資、建設(shè)、運(yùn)營，并通過使用者付費(fèi)、政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助等方式獲得合理收益。”】
本條例所稱社會(huì)資本方，是指依法設(shè)立，具有投資、建設(shè)、運(yùn)營能力的企業(yè)。
【意見： 此項(xiàng)關(guān)于“社會(huì)資本方“的定義貌似比以前PPP文件中的”社會(huì)資本方“的范圍擴(kuò)大了，但實(shí)際上其內(nèi)涵和外延更為模糊了，由此可能在實(shí)踐中則產(chǎn)生的問題和困惑包括：（1）非企業(yè)法人形態(tài)的聯(lián)合體是否為適格的社會(huì)資本方？（2）《條件》中所要求的”具有投資、建設(shè)、運(yùn)營能力“是指參與項(xiàng)目的任何或所有企業(yè)必須同時(shí)具備的能力，還是聯(lián)合體各方分別具有相關(guān)能力或資質(zhì)，故整體具備投資、建設(shè)、運(yùn)營的能力或資質(zhì)即可？（3）以各類基金或金融機(jī)構(gòu)組織形態(tài)出現(xiàn)的財(cái)務(wù)投資人是否可以作為適格的社會(huì)資本方？（4）各地方政府的城投公司到底是不是社會(huì)資本方？以前這些城投公司都是地方政府的融資平臺(tái)，而今鑒于財(cái)政部50號文、87號文的限制，紛紛轉(zhuǎn)型為社會(huì)資本來參與PPP項(xiàng)目，以至于Pbulic-Private的合作關(guān)系實(shí)為Public-Public的合作關(guān)系，個(gè)人認(rèn)為《條例》對于”社會(huì)資本方“的定義必須要明確或補(bǔ)充解釋以上這些問題，否則在實(shí)踐中或?qū)⒃斐筛嗟幕靵y。】
第三條 符合下列條件的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目，可以采用政府和社會(huì)資本合作模式：
（一）政府負(fù)有提供責(zé)任；
（二）需求長期穩(wěn)定；
（三）適宜由社會(huì)資本方承擔(dān)。
國務(wù)院有關(guān)部門根據(jù)前款規(guī)定的條件，制定可以采用政府和社會(huì)資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目指導(dǎo)目錄，并適時(shí)調(diào)整。
【意見： 關(guān)于PPP項(xiàng)目適用范圍的三項(xiàng)條件主觀性較強(qiáng)，且表述不能夠嚴(yán)謹(jǐn)，建議在明確“需要同時(shí)具備上述三項(xiàng)條件下的項(xiàng)目，可以采用PPP模式”的基礎(chǔ)上，直接明確規(guī)定：“國務(wù)院或國務(wù)院指定的有關(guān)部門將根據(jù)前款規(guī)定的條件，制定可以采用政府和社會(huì)資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目指導(dǎo)目錄，并適時(shí)調(diào)整。”
需要特別點(diǎn)評一下《條例》中的“國務(wù)院有關(guān)部門”，這是此次《條例》中對于政府部門的統(tǒng)一表述，但筆者認(rèn)為，這種典型的“中式含糊表達(dá)”只是回避了一直被詬病的PPP領(lǐng)域中部門權(quán)責(zé)之爭的問題，并沒有真正解決問題。試想，如果制定細(xì)化的“可以采用政府和社會(huì)合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目指導(dǎo)目錄”，但沒有明確牽頭部門，則各行業(yè)主管部門、各職能部門都可能會(huì)提出自己的PPP項(xiàng)目指導(dǎo)目錄，而其中必然會(huì)有相互交叉或沖突之處，如何協(xié)調(diào)也會(huì)是一個(gè)很大的問題。因此，筆者建議：在中央政府層面，就出臺(tái)PPP項(xiàng)目指導(dǎo)目錄之事宜，可以參考我國實(shí)行已久且效果非常好的《外商投資指導(dǎo)目錄》的出臺(tái)方式，即由國務(wù)院指定某一牽頭部門（比如，原《外商投資指導(dǎo)目錄》就是以原對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作部為牽頭部門，現(xiàn)為商務(wù)部和發(fā)改委共同發(fā)布），該牽頭部門聯(lián)合其他職能部門及行業(yè)主管部門，共同制定出一個(gè)統(tǒng)一的、分行業(yè)分類項(xiàng)的PPP項(xiàng)目指導(dǎo)目錄，最終可以國務(wù)院令的形式出臺(tái)，以確定該目錄的權(quán)威性。】
第四條 國家制定和完善與政府和社會(huì)資本合作模式相適應(yīng)的投資、價(jià)格、財(cái)政、稅收、金融、土地管理、國有資產(chǎn)管理等方面的政策措施，支持符合條件的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目采用政府和社會(huì)資本合作模式。
【意見：由于PPP模式的綜合性、多樣性，相關(guān)配套制度將會(huì)涉及到投資、價(jià)格、財(cái)政、稅收、金融等各個(gè)方面，其中有關(guān)土地政策的問題，希望此次《條例》中可以特別提及，因?yàn)樗嘘P(guān)于PPP模式的配套制度中，有關(guān)土地政策可能是最難突破的，是否可以在《條例》中明確一下PPP模式可以獲得土地使用權(quán)的幾種常見或特殊類型？另外，是否可以在現(xiàn)有土地政策的框架下，對于“PPP+土地一體化交易“的模式給一個(gè)肯定的表態(tài)？如此，將會(huì)非常有利于未來出臺(tái)與PPP模式配套的土地政策。當(dāng)然，以《條例》來突破PPP模式中土地使用及收益的問題確實(shí)難度很大，但也正因?yàn)殡y，才會(huì)“難能可貴”吧。 】
第五條 基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目采用政府和社會(huì)資本合作模式，應(yīng)當(dāng)積極穩(wěn)妥、依法合規(guī)，遵循平等協(xié)商、誠實(shí)守信、長期合作、公開透明的原則，堅(jiān)持公共利益優(yōu)先。
【意見： 這是一條關(guān)于規(guī)范PPP模式的原則性規(guī)定，貌似都是積極肯定、政治正確的表達(dá)，諸如“積極穩(wěn)妥、依法合規(guī)…… 堅(jiān)持公共利益優(yōu)先”，但實(shí)際上，竊以為此等籠統(tǒng)、空泛的措辭，對于處理目前PPP實(shí)踐中的問題并沒有實(shí)質(zhì)的作用，而且該條款在某些方面的某些原則的表達(dá)，甚至與中共中央、國務(wù)院制定的政策方向有所偏差。比如，針對目前PPP項(xiàng)目中社會(huì)資本顧慮較多，特別是民營資本總體參與度不高，2016年7月18日《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化投融資體制改革的意見》中首次提出以“企業(yè)為主、政府引導(dǎo)”投融資體制改革的方向，重新調(diào)整和明確了政府與社會(huì)資本的關(guān)系，（而早前PPP領(lǐng)域中的政府與社會(huì)資本的關(guān)系是“政府主導(dǎo)、市場運(yùn)作、企業(yè)參與”），但此次《條例》中看不到什么可以鼓勵(lì)和吸引社會(huì)資本參與PPP項(xiàng)目的內(nèi)容，相反，過分強(qiáng)調(diào)“以公共利益優(yōu)先“的原則，則容易讓人誤讀《條例》對政府利益的保護(hù)，也可能會(huì)使政府濫用其在項(xiàng)目中的主導(dǎo)地位和權(quán)力，降低政府違約成本，最終導(dǎo)致社會(huì)資本（特別是民營資本）對于PPP項(xiàng)目中與政府長期合作的信心不足，長遠(yuǎn)看來對于PPP模式在中國的發(fā)展將會(huì)造成極大的損害。
此前確實(shí)也有專家借鑒法國、德國等大陸法系國家的類似立法經(jīng)驗(yàn)，建議在PPP立法中必須明確政府所代表的公共利益必須優(yōu)先保護(hù)，筆者曾在發(fā)改委主持的有關(guān)特許經(jīng)營立法的專家論證會(huì)上表達(dá)過，我國的PPP立法一定要立足于我們自己的國情，而不能照抄照搬外國的立法，因?yàn)閲榇_實(shí)不同。比如在歐洲，通常是小政府，大企業(yè)，政府反而可能是弱勢的一方，因此法律中需要對于弱勢的但也代表公共利益的一方設(shè)定最基本的保護(hù)；而在我國，毫無疑問是強(qiáng)勢政府，弱勢企業(yè)，體制問題又導(dǎo)致許多領(lǐng)域的市場化程度不高（曾經(jīng)聽到一位參與PPP項(xiàng)目的民營資本方感嘆：與政府合作PPP猶如與虎謀皮， 此番言論雖不代表主流，但也足以扎心），因此中共中央、國務(wù)院才陸續(xù)出臺(tái)政策，以期通過調(diào)整政府與企業(yè)的關(guān)系，為企業(yè)松綁，給企業(yè)信心，從而刺激經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長，然后《條例》在立法理念實(shí)際上將政府與社會(huì)資本的關(guān)系重新退回到”政府為主、市場運(yùn)作、企業(yè)參與“的階段，如果這一思想轉(zhuǎn)變不到位，不僅會(huì)直接導(dǎo)致本次PPP立法的高度不夠，而且對于今后PPP配套制度的出臺(tái)也會(huì)有消極負(fù)面的影響。】
第六條 國家保障各種所有制形式的社會(huì)資本方依法平等參與采用政府和社會(huì)資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目（以下簡稱合作項(xiàng)目）。
任何單位和個(gè)人不得排斥或者限制非公有制社會(huì)資本方依法參與合作項(xiàng)目。
【意見： 同上，《條例》專設(shè)“非公“條款，貌似亮點(diǎn)，其實(shí)意義不大，因?yàn)閷?shí)踐中還真不是因?yàn)槿魏螁挝换騻€(gè)人表面排斥或限制非公有制社會(huì)資本方參與項(xiàng)目才導(dǎo)致民營資本參與度不高的，這一規(guī)定反映出《條例》并不沒有看到PPP項(xiàng)目中某些痛點(diǎn)的真正原因。當(dāng)然，專設(shè)”非公“條款總比沒有要好，畢竟法律需要保護(hù)弱勢一方，但建議修改為：”各種所有制形式的社會(huì)資本均有權(quán)依法平等參與采用政府和社會(huì)資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目。鼓勵(lì)非公有制社會(huì)資本方依法參與合作項(xiàng)目。“】
第七條 國務(wù)院有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)和監(jiān)督。
政府和社會(huì)資本合作的綜合性管理措施，由國務(wù)院有關(guān)部門共同制定。
國務(wù)院建立政府和社會(huì)資本合作工作協(xié)調(diào)機(jī)制，及時(shí)協(xié)調(diào)、解決政府和社會(huì)資本合作工作中的重大問題。
【意見: 同上，此條規(guī)定也確實(shí)是希望解決一直以來被詬病的PPP管理制度措施存在政出多門、交叉管理的問題，從結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上看，思路還是不錯(cuò)的，即中央分成國務(wù)院統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、各部委在各自職權(quán)范圍內(nèi)分工負(fù)責(zé)，而地方上由縣級以上政府及有關(guān)部門負(fù)責(zé)本地區(qū)內(nèi)的PPP項(xiàng)目，但是，“國務(wù)院有關(guān)部門共同制定”此等模糊措辭，并不能真正解決現(xiàn)實(shí)存在的問題，不明確具體的牽頭部門還是不行的，但PPP這種項(xiàng)目想要明確一個(gè)具體的牽頭部門也確實(shí)非常困難。有鑒于此，筆者建議：此次《條例》若無法就牽頭部門或各部門對PPP項(xiàng)目的權(quán)責(zé)劃分做出一個(gè)完美的安排，那是否至少可以就PPP項(xiàng)目的管理規(guī)制確定一種比較清晰的模式來，比如，在中央立法層面，就以去年7月國務(wù)院常務(wù)工作會(huì)議上確定的部門分工為基礎(chǔ)，繼續(xù)制定和出臺(tái)PPP相關(guān)的法律法規(guī)，而在具體PPP項(xiàng)目實(shí)施層面，建立類似于河道治理項(xiàng)目中的“河長制“一樣的機(jī)制，明確由一級政府主要領(lǐng)導(dǎo)牽頭負(fù)責(zé)，統(tǒng)籌管理，各相關(guān)部門（包括發(fā)改、財(cái)政、建委、土地、稅收等各職能部門和行業(yè)主管部門）共同組成實(shí)施機(jī)構(gòu)，聯(lián)合辦公，聯(lián)合評審，以便于部門之間的協(xié)調(diào)平衡。】
第八條 縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對本地區(qū)政府和社會(huì)資本合作工作的組織領(lǐng)導(dǎo)和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。
縣級以上地方人民政府有關(guān)部門依照本條例和本級政府確定的職責(zé)分工，負(fù)責(zé)本地區(qū)合作項(xiàng)目的組織實(shí)施和監(jiān)督管理。
第九條 縣級以上人民政府有關(guān)主管部門（以下簡稱有關(guān)主管部門）根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要、社會(huì)公眾對公共服務(wù)的需求、相關(guān)發(fā)展建設(shè)規(guī)劃以及本條例第三條的規(guī)定，在組織開展前期論證的基礎(chǔ)上，可以提出擬采用政府和社會(huì)資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目。
公民、法人和其他組織可以就基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目采用政府和社會(huì)資本合作模式向有關(guān)主管部門提出建議。
【意見: 本條賦予了公民、法人和其他經(jīng)營組織就基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目采用PPP模式向有關(guān)主管部門提出建議的權(quán)利，但該建議權(quán)不再是《財(cái)政部關(guān)于印發(fā)政府和社會(huì)資本合作模式操作指南（試行）的通知》中規(guī)定的社會(huì)資本對PPP項(xiàng)目的“發(fā)起權(quán)”，筆者不太理解《條例》擬限制社會(huì)資本向政府主動(dòng)發(fā)起PPP項(xiàng)目的意圖是什么，但僅對《條例》中所述的“建議權(quán)”抱有的問題是：該等建議權(quán)具體要求什么形式（書面還是口頭？）、走什么樣的程序？該等建議究竟有什么效力或法律后果？這些都沒有明確的話，基本上可以說，這一條所述的社會(huì)資本的建議權(quán)其實(shí)是虛的。】
第十條 對擬采用政府和社會(huì)資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目，有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案。合作項(xiàng)目實(shí)施方案應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：
（一）合作項(xiàng)目的名稱、地點(diǎn)以及建設(shè)規(guī)模、投資總額等基本情況；
（二）合作項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)、運(yùn)作方式、預(yù)期產(chǎn)出；
（三）合作項(xiàng)目期限；
（四）社會(huì)資本方回報(bào)機(jī)制；
（五）政府和社會(huì)資本方的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)；
（六）合作項(xiàng)目期限屆滿后項(xiàng)目資產(chǎn)的處置；
（七）有關(guān)主管部門認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確的其他事項(xiàng)。
有關(guān)主管部門擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案，應(yīng)當(dāng)征求潛在社會(huì)資本方的意見。
【意見: 本條最后規(guī)定“有關(guān)主管部門擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案，應(yīng)當(dāng)征求潛在社會(huì)資本方的意見”，雖然這對于完善合作項(xiàng)目的實(shí)施方案可能是有益的，但問題是現(xiàn)實(shí)中如何實(shí)現(xiàn)這一環(huán)節(jié)的操作卻是一個(gè)比較困難的問題，比如，誰來決定項(xiàng)目中的潛在的社會(huì)資本方？即在決定應(yīng)當(dāng)向哪些潛在社會(huì)資本方征求意見的過程中會(huì)不會(huì)存在腐敗或內(nèi)外串通問題？如果潛在社會(huì)資本過多參與項(xiàng)目實(shí)施方案的討論和制定，其后又作為潛在社會(huì)資本投標(biāo)，是否違反投標(biāo)或競爭性談判的公平公正性？特別是，結(jié)合《條例》第44條關(guān)于“擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案未征求潛在社會(huì)資本方意見”的法律責(zé)任，既然這將是今后PPP項(xiàng)目擬定實(shí)施方案的必經(jīng)程序，建議還是對擬定的合作項(xiàng)目實(shí)施方案向潛在社會(huì)資本方征求意見的方式、程序、公開透明性等做出明確的規(guī)定，以確保該環(huán)節(jié)不會(huì)影響所有潛在社會(huì)資本方參與項(xiàng)目的公平性、公正性和公開性。】
第十一條 有關(guān)主管部門擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案，應(yīng)當(dāng)會(huì)同同級發(fā)展改革、財(cái)政等有關(guān)部門，從經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益等方面對采用政府和社會(huì)資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估；涉及政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助或者補(bǔ)償以及政府分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)等財(cái)政支出事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)提請同級財(cái)政部門進(jìn)行財(cái)政承受能力評估。評估應(yīng)當(dāng)形成明確結(jié)論。
【意見: 此條對于之前發(fā)改委要求的“可研”以及財(cái)政部要求的“財(cái)政承受能力論證”和“物有所值評價(jià)”在現(xiàn)行項(xiàng)目審批程序上存在一定程度沖突的問題并沒有正面明確，而且由于文字表述中回避了“可研”及兩項(xiàng)財(cái)務(wù)方面的評估論證的字眼，導(dǎo)致現(xiàn)在不同的人對于此條的規(guī)定有了不同的理解，比如，有專家認(rèn)為這一條實(shí)際上只提及了項(xiàng)目可行性研究（即要求對項(xiàng)目的“必要性、合理性組織開展評估”）以及財(cái)政承受能力評估，而以前的物有所值評價(jià)將不再是必經(jīng)程序。但也有專家認(rèn)為，這里對實(shí)施方案的“必要性、合理性評估“和”財(cái)政承受能力評估“實(shí)質(zhì)上也就是”物有所值評價(jià)“和”財(cái)政承受能力論證“兩個(gè)評估，但就不再要求項(xiàng)目的可行性研究報(bào)告了。對此，我個(gè)人的理解是：《條例》第11條提及的對PPP項(xiàng)目”必要性、合理性組織開展評估”，應(yīng)當(dāng)是指包括“物有所值評價(jià)“在內(nèi)的項(xiàng)目整體的可行性研究程序，這應(yīng)當(dāng)是一個(gè)必經(jīng)程序，而對于“涉及政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助或補(bǔ)償以及政府分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)等財(cái)政支出事項(xiàng)的”，則還需要做“財(cái)政承受能力評估”。不過，《條例》第11條的文字表述確實(shí)與目前通行的PPP操作實(shí)踐不盡相同，且容易導(dǎo)致誤解，故建議對《條例》第11條做如下修改：“由本級政府指定的行業(yè)主管部門擬定合作項(xiàng)目實(shí)施方案，應(yīng)當(dāng)會(huì)同同級發(fā)展改革、財(cái)政等有關(guān)部門，從經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益等方面對采用政府和社會(huì)資本合作模式的必要性、合理性，組織開展包括物有所值評價(jià)在內(nèi)的項(xiàng)目可行性研究，并報(bào)發(fā)改委立項(xiàng)；涉及政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助或者補(bǔ)償以及政府分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)等財(cái)政支出事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)提請同級財(cái)政部門進(jìn)行財(cái)政承受能力評估。評估應(yīng)當(dāng)形成明確結(jié)論。】
有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)前款規(guī)定形成的評估結(jié)論，對合作項(xiàng)目實(shí)施方案進(jìn)行修改完善，或者作出不采用政府和社會(huì)資本合作模式的決定。
第十二條 合作項(xiàng)目實(shí)施方案應(yīng)當(dāng)經(jīng)本級人民政府審核同意。本級人民政府應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門對合作項(xiàng)目實(shí)施方案進(jìn)行聯(lián)合評審。
【意見： 建議進(jìn)一步明確經(jīng)本級人民政府審核同意后的合作項(xiàng)目實(shí)施方案的法律效力，即如果發(fā)生了項(xiàng)目建設(shè)內(nèi)容或建設(shè)方案變化的情況（特別是對于特色小鎮(zhèn)、全域旅游等包含不確定因素較多的項(xiàng)目），是否在通過審核或聯(lián)合評審之后還可以進(jìn)行調(diào)整？亦或必須重新進(jìn)行可研及財(cái)務(wù)承受能力的評估？】
經(jīng)本級人民政府審核同意的合作項(xiàng)目實(shí)施方案，由有關(guān)主管部門向社會(huì)公布。
本級人民政府審核同意合作項(xiàng)目實(shí)施方案的，應(yīng)當(dāng)確定相關(guān)部門、單位作為政府實(shí)施機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)合作項(xiàng)目實(shí)施的相關(guān)工作。
【意見： 此次《條例》確定由“有關(guān)主管部門”負(fù)責(zé)PPP項(xiàng)目實(shí)施方案的編制，實(shí)施方案報(bào)本級人民政府審核同意后再組織聯(lián)合評審，此操作程序改變了之前PPP相關(guān)法律文件中規(guī)定的先由政府指定項(xiàng)目的“實(shí)施機(jī)構(gòu)”，再由該實(shí)施機(jī)構(gòu)編制項(xiàng)目實(shí)施方案的操作流程。筆者認(rèn)為該等流程上的調(diào)整有其合理性，即合作項(xiàng)目在經(jīng)過評估論證比較成熟的階段再由政府組織有關(guān)部門“聯(lián)合評審”，并根據(jù)聯(lián)合評審?fù)ㄟ^的實(shí)施方案再確定“實(shí)施機(jī)構(gòu)”就是順理成章的事了，實(shí)施機(jī)構(gòu)可以采用由政府一把手負(fù)責(zé)，各有關(guān)部門聯(lián)席辦公的方式來實(shí)施PPP項(xiàng)目，以提高政府方面的工作效率，避免相互扯皮，協(xié)調(diào)困難等問題。
另外，“確定相關(guān)部門、單位作為政府實(shí)施機(jī)構(gòu)”仍然比較模糊，特別是實(shí)踐中對于“地方城投公司”是否屬于相關(guān)單位一致存在疑慮，建議在條例中予以明確。】
第十三條 政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項(xiàng)目實(shí)施方案，通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭性方式選擇社會(huì)資本方，并將選定的社會(huì)資本方向社會(huì)公示。法律、行政法規(guī)對特定基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目選擇社會(huì)資本方的方式有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
【意見： 《條例》目前確定的選擇社會(huì)資本方的競爭性方式主要有兩種：招標(biāo)、競爭性談判，雖未明確列出“競爭性磋商”，但筆者理解“…等競爭性方式”應(yīng)該不排斥競爭性磋商。考慮到目前我們PPP項(xiàng)目中存在的無原則無底線低價(jià)競標(biāo)的現(xiàn)實(shí)問題，建議在選擇社會(huì)資本方的競爭方式中可以考慮競爭性磋商等比較靈活的競爭方式。另外，還有一種比較特殊的競爭性方式，即在產(chǎn)權(quán)交易所的股權(quán)或資產(chǎn)競價(jià)方式，由于此種方式比較特殊，特別在TOT類項(xiàng)目中比較關(guān)注，建議在《條例》中可以明確。】
政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)合作項(xiàng)目的特點(diǎn)和建設(shè)運(yùn)營需要，按照保證各種所有制形式的社會(huì)資本方平等參與、有利于合作項(xiàng)目長期穩(wěn)定運(yùn)營和質(zhì)量效率提升的原則，合理設(shè)置社會(huì)資本方的資質(zhì)、條件以及招標(biāo)、競爭性談判等的評審標(biāo)準(zhǔn)。
第十四條 政府實(shí)施機(jī)構(gòu)與其選定的社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂合作項(xiàng)目協(xié)議；設(shè)立專門負(fù)責(zé)實(shí)施合作項(xiàng)目的公司（以下簡稱項(xiàng)目公司）的，合作項(xiàng)目協(xié)議由政府實(shí)施機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目公司簽訂。
項(xiàng)目公司不得從事與合作項(xiàng)目實(shí)施無關(guān)的經(jīng)營活動(dòng)。
第十五條 合作項(xiàng)目協(xié)議應(yīng)當(dāng)符合招投標(biāo)、競爭性談判等文件，載明下列事項(xiàng)：
（一）合作項(xiàng)目的名稱、內(nèi)容；
（二）合作項(xiàng)目的運(yùn)作方式、范圍；
（三）投融資期限和方式；
（四）合作項(xiàng)目期限；
（五）社會(huì)資本方取得收益的方式、標(biāo)準(zhǔn)；
（六）風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)；
（七）服務(wù)質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)或者要求；
（八）政府承諾和保障；
（九）應(yīng)急預(yù)案和臨時(shí)接管預(yù)案；
（十）合作項(xiàng)目期限屆滿后項(xiàng)目及資產(chǎn)的移交；
（十一）合作項(xiàng)目協(xié)議變更、提前終止及其補(bǔ)償；
（十二）違約責(zé)任；
（十三）爭議解決方式；
（十四）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)載明的其他事項(xiàng)。
【意見: 同上，考慮到PPP項(xiàng)目的復(fù)雜性、多樣性，建議《條例》對于有關(guān)合作項(xiàng)目協(xié)議內(nèi)容的要求宜粗不宜細(xì)，而對一些不甚清晰的概念，比如“投融資期限”與“合作項(xiàng)目期限”（不太明白二者的區(qū)別和關(guān)系是什么）、“應(yīng)急預(yù)案和臨時(shí)接管預(yù)案”（應(yīng)該并不適用于所有的PPP項(xiàng)目，特別是以經(jīng)營性為主的項(xiàng)目），建議宜簡不宜繁。另外，用“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)載明的其他事項(xiàng)”作為兜底條款也似有問題，沒有給合作各方認(rèn)為應(yīng)當(dāng)約定的內(nèi)容留出空間。】
設(shè)立項(xiàng)目公司的，合作項(xiàng)目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明項(xiàng)目公司的注冊資本、股權(quán)結(jié)構(gòu)、股權(quán)變更限制以及社會(huì)資本方對項(xiàng)目協(xié)議履行的擔(dān)保責(zé)任等事項(xiàng)。
【意見： 同意一些專家的意見，即不應(yīng)在《條例》中專門約定“社會(huì)資本方對項(xiàng)目協(xié)議履行的擔(dān)保責(zé)任”，否則可能會(huì)誤導(dǎo)政府對社會(huì)資本方履行項(xiàng)目協(xié)議的期許，助長目前許多地方政府對于社會(huì)資本方的不合理訴求，包括要求聯(lián)合體各方對項(xiàng)目公司承擔(dān)連帶責(zé)任的問題。】
第十六條 合作項(xiàng)目期限根據(jù)行業(yè)特點(diǎn)、項(xiàng)目生命周期、公共服務(wù)需求、投資回收期等因素確定，一般不低于10年，最長不超過30年；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
第十七條 合作項(xiàng)目協(xié)議中應(yīng)當(dāng)約定，社會(huì)資本方的收益根據(jù)合作項(xiàng)目運(yùn)營的績效進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。
由使用者付費(fèi)或者政府提供補(bǔ)助的合作項(xiàng)目，合作項(xiàng)目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明價(jià)格的確定和調(diào)整機(jī)制；依法實(shí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的項(xiàng)目，按照政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)執(zhí)行。
【意見: 《條例》明確將“社會(huì)資本方的收益”與“項(xiàng)目運(yùn)營的績效”掛鉤，應(yīng)當(dāng)肯定，但如何在可用性支付的PPP項(xiàng)目中真正落實(shí)好績效付費(fèi)機(jī)制，特別是如何確定比較合理的績效關(guān)聯(lián)的支付占比， 這在目前的實(shí)踐中仍然是比較難以把握的問題。因此《條例》中有關(guān)績效付費(fèi)及調(diào)整機(jī)制的部分規(guī)定，如果可以根據(jù)項(xiàng)目的整個(gè)經(jīng)營期來考慮可用性支付，著力于PPP項(xiàng)目的運(yùn)營績效上（而不僅僅是項(xiàng)目建設(shè)上），則《條例》對于正向引導(dǎo)真正的PPP模式將具有現(xiàn)實(shí)及深遠(yuǎn)的意義。】
第十八條 合作項(xiàng)目協(xié)議中不得約定由政府回購社會(huì)資本方投資本金或者承擔(dān)社會(huì)資本方投資本金的損失，不得約定社會(huì)資本方的最低收益以及由政府為合作項(xiàng)目融資提供擔(dān)保。
【意見: 理解此條規(guī)定是與財(cái)政部其他相關(guān)文件的口徑保持一致，但實(shí)現(xiàn)中有些項(xiàng)目由于測算不準(zhǔn)確，可能會(huì)導(dǎo)致政府付費(fèi)過多，因此建議將政府回購作為政府一項(xiàng)可選擇性的權(quán)利，即政府在某些特定情況下有權(quán)利行使回購的權(quán)利，但就不得以任何方式約定政府回購的義務(wù)或責(zé)任。】
第十九條 合作項(xiàng)目的設(shè)施、設(shè)備以及土地使用權(quán)、項(xiàng)目收益權(quán)和融資款項(xiàng)不得用于實(shí)施合作項(xiàng)目以外的用途。
【意見: 《條例》規(guī)定“項(xiàng)目收益權(quán)和融資款項(xiàng)不得用于實(shí)施合作項(xiàng)目以外的用途“，這與以收益權(quán)來做的項(xiàng)目再融資（如PPP項(xiàng)目資產(chǎn)證券化等）會(huì)有沖突，因此，該項(xiàng)條款應(yīng)有“除外情形”的規(guī)定。】
禁止以前款規(guī)定的資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保。
第二十條 政府和社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)守信踐諾，全面履行合作項(xiàng)目協(xié)議約定的義務(wù)。
合作項(xiàng)目協(xié)議的履行，不受行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、政府有關(guān)部門機(jī)構(gòu)或者職能調(diào)整以及負(fù)責(zé)人變更的影響。
【意見: 此條貌似對目前PPP實(shí)踐中存在的“新官不理舊賬”的現(xiàn)象明確做出了正面規(guī)定，但問題是《條例》并沒有對于政府此種違約的法律后果及責(zé)任做出任何約定，因此導(dǎo)致該條款的約定或僅為一句空話，其力度甚至遠(yuǎn)不及此前《國務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》中專門針對PPP活動(dòng)中政府守信承諾機(jī)制所做出的明確要求。】
第二十一條 對合作項(xiàng)目協(xié)議中約定的財(cái)政支出事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)足額納入年度預(yù)算，按照規(guī)定程序批準(zhǔn)后，及時(shí)支付資金。
第二十二條 政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)按照各自職責(zé)范圍，履行合作項(xiàng)目協(xié)議中的相關(guān)政府承諾和保障，并為社會(huì)資本方實(shí)施合作項(xiàng)目提供便利。
對實(shí)施合作項(xiàng)目依法需要辦理的行政審批等相關(guān)手續(xù)，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理；對參與合作項(xiàng)目實(shí)施方案聯(lián)合評審時(shí)已經(jīng)出具審查意見的事項(xiàng)，不再重復(fù)審查。
第二十三條 社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范的規(guī)定以及合作項(xiàng)目協(xié)議約定實(shí)施合作項(xiàng)目，提供持續(xù)、安全的公共服務(wù)。
第二十四條 實(shí)施合作項(xiàng)目所需的建設(shè)工程、設(shè)備和原材料等貨物以及相關(guān)服務(wù)，社會(huì)資本方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，且在選擇社會(huì)資本方時(shí)已經(jīng)作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會(huì)資本方自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供。
【意見: 《條例》正面回應(yīng)了目前PPP操作中存在爭議的“兩標(biāo)并一標(biāo)”的問題，不少專家認(rèn)為此規(guī)定是一個(gè)非常正面非常積極的進(jìn)步，但筆者僅從法理的角度看來，認(rèn)為此項(xiàng)突破明顯與招投標(biāo)法及政府采購法中的相關(guān)規(guī)定有沖突，而在上位法效力優(yōu)先的情況下，如何可以確保該操作的合法性，即在司法實(shí)踐中，如此“兩標(biāo)并一標(biāo)”的做法是否會(huì)受到法律的保護(hù)，這一點(diǎn)可能還是存在挑戰(zhàn)的。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)盡早制定PPP的上位法，而非目前的行政法規(guī)，才是最終解決許多法律沖突的途徑。】
第二十五條 在項(xiàng)目合作期限內(nèi)，不得隨意變更合作項(xiàng)目協(xié)議內(nèi)容；確需變更的，應(yīng)當(dāng)由協(xié)議雙方協(xié)商一致，并公示變更事由及內(nèi)容，經(jīng)本級人民政府批準(zhǔn)后簽訂補(bǔ)充協(xié)議；變更內(nèi)容涉及財(cái)政支出事項(xiàng)變動(dòng)、價(jià)格調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)相關(guān)部門審核同意并履行規(guī)定程序。
【意見： 履行規(guī)定程序并不清楚，建議至少明確，涉及價(jià)格調(diào)整的，是否需要重新進(jìn)行財(cái)政可承受能力論證后方能調(diào)整。】
第二十六條 在合作項(xiàng)目建設(shè)期內(nèi)，社會(huì)資本方不得轉(zhuǎn)讓其持有的項(xiàng)目公司股權(quán)。
【意見: 《條例》規(guī)定建設(shè)期內(nèi)，社會(huì)資本方不得轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目公司的股權(quán)，這條規(guī)定對于通過基金方式投資PPP項(xiàng)目的操作構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響，因?yàn)閷?shí)踐中，許多基金在未中標(biāo)之前還無法成立直接參與投標(biāo)的主體，一般都是在項(xiàng)目公司成立以后通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式才進(jìn)入項(xiàng)目公司，因此《條例》正式稿應(yīng)當(dāng)考慮到目前PPP項(xiàng)目融資的現(xiàn)實(shí)問題，在避免出現(xiàn)倒賣項(xiàng)目的情況下，對于項(xiàng)目公司中融資方的股權(quán)轉(zhuǎn)讓留出空間。】
合作項(xiàng)目運(yùn)營期內(nèi)，在不影響公共服務(wù)提供的穩(wěn)定性和持續(xù)性的前提下，經(jīng)政府實(shí)施機(jī)構(gòu)報(bào)本級人民政府同意，社會(huì)資本方可以轉(zhuǎn)讓其持有的項(xiàng)目公司股權(quán)。
第二十七條 出現(xiàn)合作項(xiàng)目協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形，或者有下列情形之一的，可以提前終止合作項(xiàng)目協(xié)議：
（一）因不可抗力導(dǎo)致合作項(xiàng)目協(xié)議無法繼續(xù)履行；
（二）因社會(huì)資本方嚴(yán)重違約，危害公共利益；
（三）依法征收、征用合作項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)。
因依法征收、征用合作項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)導(dǎo)致合作項(xiàng)目提前終止的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定給予社會(huì)資本方合理補(bǔ)償。
【意見: 違約終止僅針對社會(huì)資本方一方顯失公平，故建議將本條第（二）項(xiàng)改為：因合作項(xiàng)目協(xié)議任何一方嚴(yán)重違約，危害公共利益，或?qū)е潞献黜?xiàng)目協(xié)議無法繼續(xù)履行的。】
第二十八條 合作項(xiàng)目期限屆滿按照約定需要進(jìn)行項(xiàng)目資產(chǎn)移交的，政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律、行政法規(guī)和合作項(xiàng)目協(xié)議約定，對設(shè)施、設(shè)備和其他財(cái)產(chǎn)的狀況進(jìn)行檢查評估。
【意見: 合作項(xiàng)目期限屆滿進(jìn)行移交時(shí)，建議規(guī)定可由具有公信力的第三方（而不是政府實(shí)施機(jī)構(gòu)）來對項(xiàng)目設(shè)施、設(shè)備和其他財(cái)產(chǎn)的狀況進(jìn)行檢查評估。】
因社會(huì)資本方原因致使設(shè)施、設(shè)備和其他財(cái)產(chǎn)的價(jià)值非正常減損或者使用壽命減少的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合作項(xiàng)目協(xié)議約定，相應(yīng)扣減社會(huì)資本方的收益或者由社會(huì)資本方以其他方式補(bǔ)償。
第二十九條 合作項(xiàng)目期限屆滿或者合作項(xiàng)目協(xié)議提前終止，對該項(xiàng)目繼續(xù)采用政府和社會(huì)資本合作模式的，應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定重新選擇社會(huì)資本方；因合作項(xiàng)目期限屆滿重新選擇社會(huì)資本方的，在同等條件下應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇原社會(huì)資本方。
第三十條 縣級以上人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)各自職責(zé)，加強(qiáng)對合作項(xiàng)目實(shí)施中執(zhí)行有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范情況的監(jiān)督檢查。有關(guān)部門實(shí)施監(jiān)督檢查，有權(quán)采取下列措施：
（一）進(jìn)入合作項(xiàng)目現(xiàn)場進(jìn)行檢查、檢驗(yàn)、監(jiān)測；
（二）查閱、復(fù)制有關(guān)文件、資料；
（三）要求有關(guān)人員就有關(guān)問題作出說明。
監(jiān)督檢查應(yīng)當(dāng)符合法定的程序和要求，不得影響合作項(xiàng)目的正常實(shí)施。社會(huì)資本方對監(jiān)督檢查應(yīng)當(dāng)予以配合。
第三十一條 縣級以上人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)定期對合作項(xiàng)目建設(shè)、運(yùn)營等情況進(jìn)行監(jiān)測分析和績效評價(jià)，建立根據(jù)績效評價(jià)結(jié)果對價(jià)格或者財(cái)政補(bǔ)助進(jìn)行調(diào)整的機(jī)制。
【意見: 政府單方面可根據(jù)監(jiān)測分析和績效評價(jià)而對價(jià)格或財(cái)政補(bǔ)助進(jìn)行調(diào)整，此項(xiàng)規(guī)定存在較大問題，亦不符合政府與社會(huì)資本方平等協(xié)商的基本原則，建議《條例》中刪除政府的該等自由裁量權(quán)，否則對于社會(huì)資本方（特別是民營資本）參與PPP項(xiàng)目的信心會(huì)有較大影響 。同時(shí)建議補(bǔ)充規(guī)定，若需要根據(jù)監(jiān)測分析和績效評價(jià)進(jìn)行調(diào)整時(shí)，可聘請第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行考核。】
社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向政府有關(guān)部門提供有關(guān)合作項(xiàng)目投資、建設(shè)、運(yùn)營方面的數(shù)據(jù)、資料等信息。
第三十二條 政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)建立合作項(xiàng)目檔案，將合作項(xiàng)目發(fā)起、實(shí)施以及監(jiān)督檢查等方面的文件、材料存檔備查。
社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)妥善保管合作項(xiàng)目投資、建設(shè)、運(yùn)營等方面的有關(guān)資料，并在合作項(xiàng)目期限屆滿或者提前終止時(shí)向政府有關(guān)部門移交。
第三十三條 除涉及國家秘密、商業(yè)秘密外，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法公開合作項(xiàng)目發(fā)起、社會(huì)資本方選擇、合作項(xiàng)目協(xié)議訂立、績效監(jiān)測報(bào)告、中期評估報(bào)告、合作項(xiàng)目重大變更或者終止情況以及監(jiān)督檢查情況和結(jié)果等信息。
第三十四條 社會(huì)公眾有權(quán)對合作項(xiàng)目的發(fā)起和實(shí)施進(jìn)行監(jiān)督。
對社會(huì)資本方違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的行為或者對提供公共服務(wù)的質(zhì)量等問題，任何單位和個(gè)人可以向政府有關(guān)部門舉報(bào)、投訴，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)依法處理。
第三十五條 政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)信用體系建設(shè)的有關(guān)要求，記錄社會(huì)資本方、中介機(jī)構(gòu)、項(xiàng)目公司及其從業(yè)人員的失信行為，并納入全國統(tǒng)一的信用信息共享交換平臺(tái)。
【意見：同意部分專家的意見，即在此條中增加有關(guān)對政府和公務(wù)員政務(wù)失信的處理，加強(qiáng)社會(huì)公眾對政務(wù)誠信的評價(jià)監(jiān)督。】
第三十六條 政府有關(guān)部門、社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定，制定合作項(xiàng)目突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案；突發(fā)事件發(fā)生后，立即啟動(dòng)應(yīng)急預(yù)案，采取相應(yīng)的防護(hù)措施，組織搶修。
第三十七條 合作項(xiàng)目協(xié)議提前終止的，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)采取有效措施，保證公共服務(wù)的正常提供；必要時(shí)，經(jīng)本級人民政府同意，可以臨時(shí)接管合作項(xiàng)目。社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)予以必要的配合。
【意見: 整個(gè)第四章“監(jiān)督管理”的規(guī)定，整體來看都是偏重于對社會(huì)資本方的監(jiān)督，而對政府方的失信及違約則缺乏相應(yīng)的規(guī)定。因此建議《條例》中涉及到監(jiān)管、違約、法律責(zé)任等方面的規(guī)定都做相應(yīng)的修改，即是針對雙方的，而非僅針對社會(huì)資本方一方的。】
第三十八條 因合作項(xiàng)目協(xié)議履行發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決；協(xié)商達(dá)成一致的，應(yīng)當(dāng)簽訂補(bǔ)充協(xié)議。
【意見：發(fā)生爭議后雙方經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致后并非一定要簽署補(bǔ)充協(xié)議，即使簽署協(xié)議，也可能是專門解決爭議的和解協(xié)議，而非項(xiàng)目補(bǔ)充協(xié)議，故建議刪除“應(yīng)當(dāng)簽訂補(bǔ)充協(xié)議“的規(guī)定。】。
第三十九條 因合作項(xiàng)目協(xié)議中的專業(yè)技術(shù)問題發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方可以共同聘請有關(guān)專家或者專業(yè)技術(shù)機(jī)構(gòu)提出專業(yè)意見。
【意見: 此類專業(yè)意見的法律效力如何？是否對合作協(xié)議各方都有約束力？有待明確。】
第四十條 因合作項(xiàng)目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。
【意見: 《條例》回避了“特許經(jīng)營”的措辭，而一直用“合作項(xiàng)目協(xié)議“的說法，并且用可仲裁性確定了合作項(xiàng)目協(xié)議的民事屬性，但如同前文所議，在《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國仲裁法》等高位階的相關(guān)立法對于PPP協(xié)議特殊的合同屬性還有爭議的情況，如何能夠確保政府與社會(huì)資本方各方都擁有最終的有效的司法救濟(jì)手段，這一點(diǎn)對于社會(huì)資本的信心至關(guān)重要。】
第四十一條 對政府有關(guān)部門作出的與合作項(xiàng)目的實(shí)施和監(jiān)督管理有關(guān)的具體行政行為，社會(huì)資本方認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。
第四十二條 合作項(xiàng)目爭議解決期間，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合作項(xiàng)目協(xié)議約定的義務(wù)，不得擅自中斷公共服務(wù)的提供。
第四十三條 政府及其有關(guān)部門排斥或者限制非公有制社會(huì)資本方依法參與政府和社會(huì)資本合作的，由上一級機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。
【意見: 如前所述，民營資本參與PPP項(xiàng)目程度不高的原因，不只是表面排斥和限制，所以這一條的規(guī)定也比較空泛。】
第四十四條 有關(guān)主管部門、政府實(shí)施機(jī)構(gòu)違反本條例規(guī)定，有下列情形之一的，由本級政府責(zé)令限期改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分：
（一）擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案未征求潛在社會(huì)資本方意見；
【意見: 如前所述，這一條款不適合放在政府的法律責(zé)任項(xiàng)下，建議刪除。】
（二）未對采用政府和社會(huì)資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估或者未提請同級財(cái)政部門進(jìn)行財(cái)政承受能力評估；
（三）未向社會(huì)公布合作項(xiàng)目實(shí)施方案；
（四）未通過競爭性方式選擇社會(huì)資本方或者未向社會(huì)公示其選定的社會(huì)資本方；
（五）未按照規(guī)定與選定的社會(huì)資本方簽訂合作項(xiàng)目協(xié)議；
（六）在項(xiàng)目合作協(xié)議中約定由政府回購社會(huì)資本方投資本金或者承擔(dān)社會(huì)資本方投資本金的損失，或者約定保證社會(huì)資本方的最低收益以及由政府為合作項(xiàng)目融資提供擔(dān)保；
（七）未按照規(guī)定對社會(huì)資本方移交的設(shè)施、設(shè)備和其他財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行檢查評估。
第四十五條 政府及其有關(guān)部門有下列情形之一的，由其上一級機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分：
（一）不履行合作協(xié)議中的相關(guān)政府承諾和保障；
（二）未將合作項(xiàng)目協(xié)議中約定的財(cái)政支出事項(xiàng)足額納入年度預(yù)算，或者未按照合作項(xiàng)目協(xié)議約定及時(shí)支付資金；
（三）未定期對合作項(xiàng)目建設(shè)、運(yùn)營等情況進(jìn)行監(jiān)測分析和績效評價(jià)；
（四）未按照規(guī)定建立合作項(xiàng)目檔案；
（五）未按照本條例的規(guī)定公開合作項(xiàng)目相關(guān)信息。
【意見: 建議增加政府失信的法律責(zé)任，具體可參考國發(fā)[2016]18號文《國務(wù)院關(guān)于深化投融資體制改革的意見》以及《國務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》，其中規(guī)定：地方各級政府及有關(guān)部門要嚴(yán)格兌現(xiàn)向社會(huì)及行政相對人作出的政策承諾…… 不得以政府換屆、領(lǐng)導(dǎo)人更替等理由毀約，因違約毀約侵犯合法權(quán)益的，要承擔(dān)法律和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。】
第四十六條 政府有關(guān)部門工作人員在政府和社會(huì)資本合作工作中不依法履行職責(zé)，玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，對負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
第四十七條 社會(huì)資本方或者項(xiàng)目公司有下列情形之一的，由政府有關(guān)部門責(zé)令限期改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：
【意見: 不建議在《條例》中設(shè)定具體的罰款金額，以免以偏概全。】
（一）項(xiàng)目公司從事與實(shí)施合作項(xiàng)目無關(guān)的經(jīng)營活動(dòng)；
（二）在合作項(xiàng)目實(shí)施中違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章、技術(shù)規(guī)范、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；
（三）將合作項(xiàng)目的設(shè)施、土地使用權(quán)、項(xiàng)目收益權(quán)和融資款項(xiàng)用于實(shí)施合作項(xiàng)目以外的用途，或者以上述資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保；
（四）合作項(xiàng)目爭議解決期間，擅自中斷公共服務(wù)的提供；
（五）未妥善保管合作項(xiàng)目投資、建設(shè)、運(yùn)營等方面的有關(guān)資料或者未按照規(guī)定向政府有關(guān)部門移交有關(guān)資料。
對前款規(guī)定的情形，有關(guān)法律、行政法規(guī)對其行政處罰另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
第四十八條 違反本條例規(guī)定，給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
第四十九條 采用政府和社會(huì)資本合作模式運(yùn)營已有基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目的，適用本條例的有關(guān)規(guī)定。
第五十條 本條例自 年 月 日起施行。
【意見: 建議在《條例》附則部分考慮增加有關(guān)本次PPP條例溯及力的約定，特別是若此前PPP相關(guān)的行政法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件等中若對《條例》規(guī)定的事項(xiàng)有不同規(guī)定的，應(yīng)明確以《條例》規(guī)定的為準(zhǔn)。當(dāng)然，鑒于立法層級不同，效力不同，該《條例》應(yīng)無法解決《條例》與招投標(biāo)法、政府采購法、行政訴訟法等人大立法之間的沖突，因此，有必要在全面完善本次《條例》的基礎(chǔ)上，在條件成熟的時(shí)機(jī)，盡快出臺(tái)有關(guān)PPP的全國人大立法，從而在上位法的層面解決《條例》與其他上位法之間的沖突。】
