前 言
2017年7月21日，國務院法制辦會同國家發展改革委、財政部出臺了《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡稱《條例》），成為中國第一部正式的PPP立法。筆者讀后，百感交集又悵然若失，遂揮筆寫就條文評注與立法建議，別無他志，以慰平生。正文之前，有言如下：
1、本評注與立法建議撰寫的初衷并非專門為《條例》提出修改意見，否則不用花費如此浩瀚篇幅?！稐l例》撰寫首要的目的在于結合自己過往兩年多PPP工作中所見所聞所思所感，對《條例》涉及到的理論和實踐問題試圖從源頭上進行剖析，對過往知識結構進行整理歸納，以加深對PPP的理解與認識，談不上“究天人之際，通古今之變”，只是“成一士之言”，因而對其中某些問題的論述延伸到法理學、宏觀經濟學等層面。至于立法建議，僅是順帶提及。
2、評注部分并非專門的學術論述，為增強論證的力度及可讀性，部分文字采用了文學化的用語和表述，多有慷慨激昂之詞，但不影響論據的真實性與嚴謹性。
3、縱觀整個《條例》，以原則性規定居多，筆者推想此《條例》作為國家PPP領域的首部正式立法更多的起到的是一種宣示性效果，實操層面尚需將此前規范性文件中的成熟做法加以吸收轉化，出臺實施細則也指日可待，因此，對于本應在未來細則中規定的內容，筆者暫不僭越，不提細化的立法建議。
4、關于《條例》的層級及效力
《條例》由國務院法制辦會同國家發改委、財政部起草，但以《條例》冠名，根據《行政法規制定程序條例》第四條，“行政法規的名稱一般稱條例”、“國務院各部門和地方人民政府制定的規章不得稱條例”，可知《條例》的層級為行政法規，其效力雖低于憲法、法律,但《條例》首次將PPP上升到正式立法的高度。何謂“正式立法”？即屬我國《立法法》規定的“憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例和規章”之列。
為何說首次將PPP上升到正式立法的高度？因為此前的PPP文件中，雖然以國務院的名義出臺了《國務院關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》等，但該文件屬于“國務院規范性文件”；發改委、財政部等部門雖出臺了《國家發展和改革委員會關于開展政府和社會資本合作的指導意見》、《財政部關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》等，但該類文件層級為“部門規范性文件”。
國務院“規范性文件”和“部門規范性文件”法律效力如何？《立法法》并未作規定，但由部門規范性文件管理規定（如《農業部規范性文件管理規定》、《財政部規范性文件制定管理辦法》）可知，規范性文件不得違反法律、行政法規、國務院決定和部門規章，因而國務院規范性文件、部門規范性文件的效力應低于相應主體制定的行政法規、規章。另值得一提的是，2015年發改委、財政部等六部委以部門規章的形式聯合制定了《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，雖然特許經營與PPP互有關聯，但二者顯屬不同概念，因而說《條例》是我國PPP領域首部正式立法。
《條例》出臺之后，原有規范性文件效力如何？如前所述，《條例》屬行政法規，效力高于國務院和各部門制定的規范性文件，因此原規范性文件中凡與《條例》相沖突的不再適用，與《條例》一致的或是對《條例》細化補充規定的繼續有效。
第一章 總 則
第一條 為了規范基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作，提高公共服務供給的質量和效率，保障公共利益和社會資本方的合法權益，促進經濟社會持續健康發展，制定本條例。
【評注】
此條是關于《條例》的立法目的，直接目的是規范PPP模式的開展，深層目的是提高公共服務供給的質量和效率。PPP之所以能實現這一目的，是因為其機理在于將原本由政府提供的公共服務供給交由“建設、運營、管理”經驗更為豐富的社會資本承擔，實現“專業的人做專業的事”。但將社會公益事業交由社會資本承擔，也會面臨一定的風險，例如社會資本的“短期性”行為，因而需要制度設計。
“保障公共利益和社會資本方的合法權益”是《條例》作為法律工具的獨特價值，法律的核心在于調整各方的利益關系，實現利益平衡。于公共利益而言，
主要是指建成的項目能夠滿足公眾的使用需要；于政府方利益而言，是降低成本，減少財政支出，降低財政負擔；于社會資本而言則是“獲利而不暴利”，因而PPP項目中社會資本的回報收益率一般維持在在6%-8%左右，但過低的收益率讓許多運營企業望而卻步，反倒是施工單位作為社會資本的較多，因為施工單位作為社會資本可以獲得施工的利益，但施工單位的運營能力畢竟難比專業的運營公司，這就造成了目前PPP“重施工、輕運營”的現狀。
“促進經濟社會持續健康發展”是PPP的長遠目的。國家重提PPP的背景是經濟進入“新常態”的發展階段，經濟發展面臨“增長速度換檔期、結構調整陣痛期、前期刺激政策消化期”的三期疊加，這一特點在政府宏觀經濟管理中體現在政府通過融資平臺舉債 “大干快上”，刺激投資需求、消費需求，導致地方政府債務高企，積重難返。為解決新常態下經濟發展的癥結，國家提出了“供給側”結構改革的宏觀經濟發展思想，由以往的“需求管理”轉向“供給管理”，再加之政府對地方政府債務的“疏堵結合”，因而在基礎設施和公共服務領域的供給中重新提出了PPP的概念。PPP模式下的供給模式試圖改變以往單純以政府供給低效率、短期性等不足，實質是市場參與公共產品和服務的供給，謀求供給側改革，促進經濟的健康發展。
《條例》中的以上立法目的確屬PPP模式題中應有之義，但PPP模式還具有其他目的，即“轉變政府職能，提升國家治理能力”。長久以來，政府承擔公共管理和服務的職能，因而基礎設施和公共服務這類“行政公產”由國家供給，這一觀念在我國根深蒂固，但如今PPP模式試圖打破這一觀念，社會資本也能參與到行政公產的供給中，這必然引起政府職能的轉變，政府扮演好自身的角色，又必然能提升國家治理能力。由這一點為突破，推進“政府管理體制機制改革”，由“管理型政府”向“服務型政府”轉變，邁出了實質性的一步，是對國民觀念的極大顛覆。PPP模式被寄以厚望，所以英國學者達霖·格里塞姆將其稱為“基礎設施供給的一場革命”。
因而作為《條例》的立法目的，不應忽視“轉變政府職能，提升國家治理能力”這一政治職能，其實這一點在財政部的財金[2014]76號文和發改委的發改投資[2014]2724號文中早有提及，財金[2014]76號文提到“推廣運用政府和社會資本合作模式，是加快轉變政府職能、提升國家治理能力的一次體制機制變革。” 發改投資[2014]2724號文提到“有利于理順政府與市場關系，加快政府職能轉變。”因而筆者認為，既然《條例》的立法目的中注意到了PPP的經濟職能，何妨將其政治職能也一并寫入呢？
【立法建議】
為“規范……，促進政府職能轉變，提升國家治理能力”制定本條例。
第二條 本條例所稱基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作（以下簡稱政府和社會資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協議明確各自的權利和義務，由社會資本方負責基礎設施和公共服務項目的投資、建設、運營，并通過使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式獲得合理收益的活動。
本條例所稱社會資本方，是指依法設立，具有投資、建設、運營能力的企業。
【評注】
本條是關于PPP的定義，以下進行逐點說明。之所以要采取競爭性方式，一是為了更廣泛的范圍內選擇最符合項目要求的社會資本方；二是鑒于行政公產公益性的特點，只有通過競爭性的方式選擇社會資本方才能防止利益輸送的尋租行為，實現公開、公平、公正的原則。實踐中社會資本方的“競爭性”選擇過程也存在問題，政府方往往擔心選擇的社會資本方無法勝任項目的建設、運營，使自己面臨行政問責，因而會在選擇程序中添加影響競爭性的條款，將選擇進程及選擇結果事先控制在自己手中，使得社會資本方的選擇“只竟不爭”，這無疑影響了社會資本方選擇的公平性和公正性。解決此問題，一是必須做好招標、采購文件的合法合規性把關，更重要的是明確只要行政機關遵照法定程序，盡到行政責任的情況下出現的社會資本方選擇失誤的情況，相關人員不負行政責任。如果做不到這一點，社會資本方的選擇永遠會是“名為競爭，實為內定”，競爭性選擇永遠會是一句空話。在放眼至所有的工程建設項目，工程質量問題存在的主因便在于招投標過程中的利益輸送與勾兌，如果我國的招投標制度不改革，擺脫不了以“領導的看法和注意力的轉變而轉變”，做不到真正的公開、公平、公正，那么工程質量問題將永無正解。另值得提出的是，國外的招投標項目中，投標方出于項目安全性、對社會資本方信譽的考慮，招標人與投標人事先接洽也較為常見，可見，事先了解而非通過一紙文件了解掌握社會資本方的情況，有其必要性，但如何做到既防止尋租，又保證公平將是招投標法今后改革的方向。
以前的基礎設施和公共服務中社會資本方也有參與，例如政府委托代建、公共項目直接發包、BT、租賃、投資入股等，為什么說PPP是“一場革命”？從參與性的角度看，是因為PPP模式下，社會資本方參與程度之深，參與面之廣，是此前其他模式所不具備的。PPP模式的參與是“全生命周期”的參與，所謂“全生命周期”是指一個對象的生老病死，“從搖籃到墳墓”的整個過程。PPP項目的重要理念之一就是全生命周期的理念，強調從項目發起到項目的結束均應由政府和社會資本方共同參與。也就是本條所指的“投資、建設、運營”，而顯然條文中未能體現出“全生命周期”的理念，例如與項目密切相關的“設計”和“維護”均未被提及，而事實上，如果摒棄“全生命周期”的理念而推行PPP，勢必難以達到提高公共服務供給效率的目的。正是因為全生命周期的參與，將社會公共利益與社會資本利益進行“長期捆綁”，社會資本才能將公共產品的供給當做自己的事情來做，注重節省成本、注重新工藝的開發，注重工程的質量，避免短期行為。項目中，前期設計是非常關鍵的一環，如果社會資本不參與前期設計，那么就必然缺乏“將前期設計、建造成本，同服務、運營、維護和更新成本完整整合”，缺乏設計的參與必然不是全生命周期的參與。實際上，財政部文件中提出了全生命周期的參與理念，全生命周期，“是指項目從設計、融資、建造、運營、維護至終止移交的完整周期。”《條例》中將設計摒棄，令人不解。
“使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式”明確了PPP項目中社會資本方的三種收益來源，具有向使用者付費基礎的項目，社會資本方可通過向使用者收取費用以彌補開發建設成本并獲取合理回報，如高速公路項目；完全不具有向使用者付費基礎的項目，政府通過逐年財政預算安排向社會資本方支付可行性服務費和運營服務費，如水流域治理項目；具有一定使用者付費基礎但付費不足以彌補成本的項目，政府給予一定的補助，如地鐵項目。此三類項目分別稱為經營性項目、非性項目、準經營性項目，是PPP項目的三種基本類型。當前，由于向使用者收費機制不完全成熟，所以經營性項目數量不多，甚至有許多經營性項目（如管廊項目）也采取政府付費的方式進行，這是PPP發展的階段性特征。
此外，按照此條操作，簽訂PPP協議的雙方是政府方和社會資本方，而沒有關于項目公司的表述，這同《條例》第十四款存在不一致。PPP項目中設立項目公司并非強制要求，可以根據項目需要決定是否設立項目公司，但如果設立項目公司的話，簽訂協議的主體應該是政府方與項目公司。
【立法建議】
本條例所稱的基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作，是指“……由政府方同社會資本方或設立的項目公司訂立協議明確各自的權利和義務……，由社會資本方參與基礎設施和公共服務項目的設計、投資、建設、運營、維護等項目全生命周期的活動，……”
第三條 符合下列條件的基礎設施和公共服務項目，可以采用政府和社會資本合作模式：
（一）政府負有提供責任；
（二）需求長期穩定；
（三）適宜由社會資本方承擔。
國務院有關部門根據前款規定的條件，制定可以采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目指導目錄，并適時調整。
【評注】
此條是關于PPP模式的適用范圍，適用于基礎設施和公共服務?；A設施和公共服務由政府負責供給，源自于行政法中的“行政公產”理論，行政公產是指“行政公產是指行政主體提供公眾直接使用的財產或公務用的財產。”行政公產理論又源自“社會契約”學說，一國公民與國家達成社會契約，賦予國家行使社會的管理權，行政機關代表國家行使這一權力，以維護社會秩序，因而具有公益性質的行政公產自然也由國家負責供給，國家通過財政稅收形成財政資金，用于公共產品的提供和社會的管理，“取之于民，用之于民。”因而PPP項目必須“政府負有提供責任”。
要求“需求長期穩定”是因為具有短期需求的項目生命周期較短，財政資金花費一般較小，且更強調供給的效率，因而此類產品由政府自行供給更為妥當，由社會資本方參與反而降低供給效率，增加成本。只有長期需求的公益項目，設計、建造、運營工藝比較復雜的項目才適宜由社會資本參與，才能發揮出社會資本方的技術優勢、管理優勢，才能降低供給成本，實現互惠雙贏。英國學者達霖·格里塞姆和澳大利亞學者莫文·K·劉易斯所著的《公私合作伙伴關系：基礎設施供給和項目融資的全球革命》一書中提到PPP模式“對于非常復雜的項目來說是最為合適的，因為他們可以把設計和建造階段的大量風險轉移到運營階段。對于在設計和運營方面具有較大創新空間的項目，公私合作伙伴關系是非常適合的。”英國財政部也采類似的觀點，“這些情況發生在大規模的、復雜的資本項目且需要大量的后續維護時。”
第三款“適宜由社會資本方承擔”，這一表述語焉不詳，令人大惑不解，因為在企業作為市場主體的今天，似乎還沒有一類項目從技術角度不適宜由社會資本方承擔，因此，此款想要表達的真正含義應該是由社會資本方提供不危害國家安全、不泄露國家秘密的領域，因而此款可以調整為“關系國家秘密和國家安全的領域除外”，更為明確。
關于制定項目指導目錄，這一點十分必要，值得贊許。實踐中，存在“PPP項目泛化”的趨勢，如果不加辨別，泛化采取PPP項目，必然會使推行PPP模式的本旨緣木求魚。實踐中也有不少領域處于是否應由政府提供的“模糊地帶”，
比如賽車場項目，是否屬于公共利益產品存在疑問，通過指導目錄可以對這些處于行政公產與商業化產品“中間地帶”的領域得以明確。值得提出的是，指導目錄的出臺不能單以其是否屬于行政公產作為判斷，還應考察該領域本身的特點，尤其是在技術、工藝等方面是否具有較大空間，是否具有大量后續運營維護的內容等。
【立法建議】
第三款修改為“前款所稱的項目中關系國家秘密和國家安全的領域或必須由國家提供的項目除外。”
第四條 國家制定和完善與政府和社會資本合作模式相適應的投資、價格、財政、稅收、金融、土地管理、國有資產管理等方面的政策措施，支持符合條件的基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式。
【評注】
此條是關于推廣PPP項目的配套制度的原則性規定。PPP模式的開展的確須依賴相應配套制度的革新。投資政策著眼于保障PPP模式投資的安全，如項目資本金制度；立足于增強社會資本方信心，如投資政策的調整、投資方向的引導。價格政策主要針對使用者付費的項目，為公共利益的需要，制定基準價格；為投資者利益的需要授予其收費權；為防止投資者暴利，制定調價機制和利益分享機制。財政政策主要指對PPP項目的財政支出要嚴格進行中長期預算管理，既不增加政府債務又能夠確保投資者的回報能夠在一般公共預算、國有資本經營預算中安排支出。稅收政策主要是為PPP項目進行稅收優惠，鼓勵社會資本的積極性。金融政策主要為拓寬PPP項目的融資渠道，改變單一的信貸融資，探索項目收益債、項目收益權質押、資產證券化、PPP產業投資基金等立體化、多層次的投資渠道，解決項目資金問題。土地政策是為了確保項目能夠順利獲取用地，應著眼于簡化土地供應審批程序、提高土地供應效率。國有資產管理政策是為PPP項目中涉及或形成的國有資產進行靈活處置與配備，滿足項目推進的需要。
上述部門配套政策在之前的部門規范性文件中均有提及，這些配套政策數量龐大、內容多樣、專業性較強，不宜在《條例》中體現，但《條例》應該對這些政策的適用作出指引，否則會發生《條例》出臺之后原有配套政策的適用性問題，同時也期待在配套政策成熟之際能夠將其上升到至少是“部門規章”的層級。
【立法建議】
增加“本《條例》出臺前已經頒布的相關規范性文件如不與本條例相抵觸，繼續參照適用。”
第五條 基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式，應當積極穩妥、依法合規，遵循平等協商、誠實守信、長期合作、公開透明的原則，堅持公共利益優先。
【評注】
此條是實施PPP模式的基本原則，該項基本原則分為三個層面，一是從行政管理的角度，要求PPP項目的推進要“積極穩妥、依法合規、公開透明”，公共產品的供給“依法合規、公開透明”。這是對國家、公眾負責的體現，也是保障公共產品質量的必然要求。“積極穩妥”表明，不應過分夸大PPP模式的作用，PPP模式也并非在所有領域都能起到作用，應該謹慎進行項目論證，選取合適的項目采取PPP模式。
第二個層面是從政府方與社會資本方的合作角度，要遵循“平等協商、誠實守信、長期合作”，值得注意的是“平等協商”、“誠實守信”是民事法律的基本原則，這也表明PPP模式中政府與社會資本協作的部分屬于民事法律調整的范疇，進一步表明PPP模式中，政府方必須轉變以往項目開展中“行政管理”的思維，而應作為平等的民事主體與社會資本方協作。誠實守信原則體現了PPP模式中的“契約理念”，PPP項目中，社會資本方擔心的最大的風險是政府違約風險，擔心“新官不理舊賬”，這也是社會資本方對PPP項目望而卻步的重要原因，《條例》雖確立了這一原則，但尚需具體的制度保證其落實。李克強總理在今年的政府工作報告中指出，“要落實和完善促進民間投資的政策措施，政府要帶頭講誠信，決不能隨意違約，決不能新官不理舊賬。”表明了執政者的決心，此外，最高法《關于充分發揮審判職能作用切實加強產權司法保護意見》（法發2016第27號）中提到，“要依法公正審理行政協議案件，促進法治政府和政務誠信建設。對因招商引資、政府與社會資本合作等活動引發的糾紛，要認真審查協議不能履行的原因和違約責任，切實維護行政相對人的合法權益。對政府違反承諾，特別是僅因政府換屆、領導人員更替等原因違約毀約的，要堅決依法支持行政相對人的合理訴求。對確因國家利益、公共利益或者其他法定事由改變政府承諾的，要依法判令補償財產損失。”表明了司法機關的基本態度。
最后一條“公共利益優先”作為《條例》的基本原則值得玩味。筆者當然不否認無論是行政活動還是民事活動都應維護公共利益，但行政活動和民事活動對于公眾利益的維護側重點不同，行政活動堅持公共利益優先的原則自不待言，公共利益優先原則的提法也多體現在行政立法中，但在民事活動中，對公共利益的維護限于“民事活動不得違反公共利益和善良風俗”，PPP模式中政府與社會資本方作為民事主體開展合作，體現的是一種民事關系，因而公共利益優先的提法欠妥，如果社會資本方的利益與公共利益沖突時，直接效果應該是否定民事行為的法律效力，而不是直接以公共利益為先，這一細微的差別正是民事契約精神的體現。
【立法建議】
將“堅持公共利益優先”修改為“不得損害公共利益”。
第六條 國家保障各種所有制形式的社會資本方依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目（以下簡稱合作項目）。
任何單位和個人不得排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與合作項目。
【評注】
此條明確了各種所有制形式的社會資本方都可參與PPP項目，其實是明確了民營資本參與PPP項目的合法性，是一大進步。我國的PPP浪潮自九十年代而起，1995年至2003年是“外資參與”時代，這一時期我國的PPP以吸引外資為目的，在國家計委的主導之下，廣西來賓B電廠、成都自來水六廠及長沙電廠等幾個BOT試點項目相繼開展；第二個階段是2004年至2013年的“特許經營”時代，這一時期項目的參與方主要是國資企業，城投公司，地方融資平臺公司成為特許經營項目的主力軍；2014年以來為PPP模式的第三個發展階段，推廣之初并未限制民營企業的進入，但實踐操作中，仍舊出現大量國企參與，民營企業參與積極性不高等問題，為此《條例》特別指出了PPP項目的參與方不以企業所有權體制為限。
國有企業與民營企業同等參與、同等保護是市場經濟發展的大勢所趨。受傳統計劃經濟體制的影響，以往的民營經濟處于劣勢，無論從國家政策或是行業準入，國有企業都占盡優勢，形成“國企為嫡系，民企為庶出”的局面，國家必須借助于國有企業的控制地位掌握重要的國家資源，以維護資源供給，這是特殊時期的社會發展需要使然，但隨著市場經濟的深入發展，國有企業的弊端顯現，民營企業的重要性日益提升，國家逐漸將國有企業和民營企業同等看待，權益一體保護，這一觀念通過近年的國企改制可以體現。
雖然目前我國仍處于大型國企為代表的“統制經濟”與以民營企業和中小型國企為代表的“市場經濟”兩分天下的時期，但民營企業地位的提升是歷史潮流， 不可阻擋。最高法《關于充分發揮審判職能作用切實加強產權司法保護意見》（法發2016第27號）提出的“堅持各種所有制經濟權利平等、機會平等、規則平等，對各類產權主體的訴訟地位和法律適用一視同仁，確保公有制經濟和非公有制經濟財產權不可侵犯。注重對非公有制產權的平等保護”即是明證。
【立法建議】無。
第七條 國務院有關部門在各自的職責范圍內，負責政府和社會資本合作的指導和監督。
政府和社會資本合作的綜合性管理措施，由國務院有關部門共同制定。
國務院建立政府和社會資本合作工作協調機制，及時協調、解決政府和社會資本合作工作中的重大問題。
【評注】
此條賦予了國務院作為最高統籌機關，總體負責組織協調開展PPP項目的權限，規定PPP模式的綜合性管理措施由有關部門共同制定，并建立政府和社會資本合作工作協調機制，有利于打破部門立法的利益博弈，具有積極意義。
自2014年推廣之初，發改委和財政部各自頻頻出臺自己的PPP規范性文件，兩部門先后出臺PPP模式操作指南、建立示范項目庫，均試圖占據立法的主動權，兩部門出臺的許多規定部門利益明顯，甚至有不少相互不一致之處，這給實際工作的開展帶來了極大困擾。兩部門爭鋒的巔峰是16年底，一度形成了發改委負責“基礎設施”，財政部負責“公共服務”的兩分天下的態勢。PPP模式的條塊分割、分別適用必然不利于項目的推廣，且發改委和國務院職責各異，部門分管、政出多門反而不利于令行禁止，因而在國務院的協調下，16年底，兩部門適當妥協，聯合發文明確要各司其職、共同推進PPP模式，《條例》將PPP的推進交由國務院統籌正式延續了這一思路，有利于建立統一的PPP市場。
【立法建議】無。
第八條 縣級以上地方人民政府應當加強對本地區政府和社會資本合作工作的組織領導和統籌協調。
縣級以上地方人民政府有關部門依照本條例和本級政府確定的職責分工，負責本地區合作項目的組織實施和監督管理。
【評注】
此條實際上賦予了PPP項目的實施主體是縣級以上人民政府及有關部門，這與此前的政策文件相一致。為何將PPP項目的實施主體限定為縣級以上呢？筆者推想其中的一個原因可能是處于財政能力方面的考慮，PPP項目規模一般較大，縣級以下的行政機關一般沒有足夠的財力承擔PPP項目的預算資金，也缺乏相應的行政機關進行管理。但筆者認為這一看法不足取，就財政承受能力而言，地域差異極大，以廣東省佛山市為例，其下轄的獅山鎮、九江鎮等鄉鎮“富可敵國”，其財政收入遠比中西部地區的縣市為多，完全具備開展PPP項目的能力；再以我國的預算體系而論，我國《預算法》明確規定了我國的預算分為“中央，省、自治區、直轄市，設區的市、自治州，縣、自治縣、不設區的市、市轄區，鄉、民族鄉、鎮”五級，既然有鄉鎮級預算，那么就能夠通過該級預算安排項目資金。因而，能否實施PPP項目，不應以行政機關的級別而論，而應以是否具備足夠的財政能力進行評判，實踐中許多鎮一級的政府對于PPP項目有強烈需求，但因為不能實施開展PPP項目而擱置，引為憾事。將實施主體全面放開至鄉鎮政府也許欠妥，但至少不應禁止具備條件的鄉鎮政府開展PPP項目。
【立法建議】
增加，具備條件的鄉鎮一級政府，經上級政府的批準，也可以開展PPP項目。
第二章 合作項目的發起
第九條 縣級以上人民政府有關主管部門（以下簡稱有關主管部門）根據經濟社會發展需要、社會公眾對公共服務的需求、相關發展建設規劃以及本條例第三條的規定，在組織開展前期論證的基礎上，可以提出擬采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目。
公民、法人和其他組織可以就基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式向有關主管部門提出建議。
【評注】
該條規定了PPP項目的發起方式，可以由縣級以上政府有關部門發起，也可由公民、法人和其他組織發起，不分主次。其意圖在于鼓勵社會資本方從項目發起階段就能夠參與到PPP項目中來，意向企業從發起階段參與項目的優勢在于對于項目的情況更為了解，能夠為后期爭取該項目占得先機；鼓勵不具備投資、建設能力的公民、法人發起項目意在培養公眾參與PPP項目的意識，轉變公共產品供給的觀念。因而，對于政府部門發起和公民發起做了略微不同的規定，政府部門發起需要對項目開展前期論證，公民發起則不需要，可直接提出建議。
須指出的是，該處沒有提到實踐中廣泛運用的項目庫，國家發改委和財政部為了推廣PPP模式相繼推出了PPP項目庫，項目庫又分為示范項目、執行項目、儲備項目。其中的儲備項目是指將通過初步論證，大體適合采用PPP模式的項目納入儲備庫，各地根據需求的緊迫性，從儲備庫中選取開展PPP項目，并且規定，未納入綜合信息平臺項目庫的項目，不得列入各地PPP項目目錄，原則上不得通過財政預算安排支出責任。筆者認為，儲備項目庫十分必要，PPP項目成敗的根源不在別處，反而在項目識別，只有適合采用PPP模式的項目才能“物盡其用”，而項目儲備庫則是項目識別的第一道關口，因而項目庫的制度不可廢，無論是政府部門發起的項目還是社會資本發起的項目均應經過初步識別然后決定是否納入項目儲備庫。
【立法建議】
增加，各地發改部門建立PPP項目儲備庫，對于發起的項目根據本條例第三條的規定進行初步評估，決定是否將其納入項目儲備庫。PPP項目必須從項目儲備庫中選取，未納入項目儲備庫的，原則上不得安排財政預算支出。
第十條 對擬采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目，有關主管部門應當擬訂合作項目實施方案。合作項目實施方案應當包括下列內容：
（一）合作項目的名稱、地點以及建設規模、投資總額等基本情況；
（二）合作項目建設運營內容及標準、運作方式、預期產出；
（三）合作項目期限；
（四）社會資本方回報機制；
（五）政府和社會資本方的風險分擔；
（六）合作項目期限屆滿后項目資產的處置；
（七）有關主管部門認為應當明確的其他事項。
有關主管部門擬訂合作項目實施方案，應當征求潛在社會資本方的意見。
【評注】
項目實施方案是PPP項目發起及準備的關鍵一環，因為項目實施方案報經政府批準后才能開展后續的工作，后續的項目采購文件、項目合同也不得與項目實施方案發生背離，否則需要就變更事項重新報政府批準?？梢哉f，PPP項目的實施方案奠定了項目的整體基調，因而十分重要。但實踐中，一些地方無視項目實施方案重要性的情況廣泛存在，甚至有些地區政府部門編制的實施方案僅有五頁紙，其中的內容也殘缺不全。實施方案因其具有較強的專業性，尤其是其中的投入產出、運作方式等事項，非專業的PPP咨詢管理機構而不能勝任，因而為了提高項目實施方案編制的科學性，為后續項目開展進行指引，《條例》應規定，政府部門應聘請專門的項目咨詢機構協助編制項目實施方案。
此外，就項目實施方案的內容而言，關于“社會資本方的選擇”這一重要內容《條例》中沒有體現。社會資本方的選擇關系著項目的成敗，不同的項目特點各異，適合的選擇方式也不盡相同，對于邊界條件清晰確定、不會有太大更改的項目采用公開招投標的方法更為適宜；而對于邊界條件模糊、標準不能完全確定，需要在采購中不斷明確的項目，則采用競爭性磋商或競爭性談判的方法更佳。況且，《條例》第十三條也規定“政府實施機構應當根據經審核同意的合作項目實施方案，通過招標、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方”，因而關于社會資本方的選擇方式及論證應該在實施方案中列明。
還有一處值得玩味的是，實施方案“應當征求潛在社會資本方的意見”，立法的出發點是鼓勵社會資本從項目發起階段就共同參與PPP項目，做到“全生命周期”的參與，并規定了未征求社會資本方意見的行政責任，這一點值得稱贊。
【立法建議】
補充兩點，一是將社會資本方的選擇作為實施方案的內容；二是政府部門應聘請專門的項目咨詢機構協助編制項目實施方案。
第十一條 有關主管部門擬訂合作項目實施方案，應當會同同級發展改革、財政等有關部門，從經濟效益、社會效益等方面對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估；涉及政府付費、政府提供補助或者補償以及政府分擔風險等財政支出事項的，應當提請同級財政部門進行財政承受能力評估。評估應當形成明確結論。
有關主管部門應當根據前款規定形成的評估結論，對合作項目實施方案進行修改完善，或者作出不采用政府和社會資本合作模式的決定。
【評注】
此條是關于項目是否適合采用PPP模式的論證階段，是決定一個項目是否采取PPP模式的最終階段，實踐中將其稱之為“兩個評價”，即“物有所值評價”和“財政承受能力評價”，前者著重考察采取PPP模式開展項目相比其他模式是否更能降低成本；后者考察的是年度財政預算支出是否超過一般公共預算的10%。 值得注意的是，《條例》以“必要性、合理性”代替了“物有所值評價”，且財政承受能力評價中沒有提及10%的紅線。
筆者認為，PPP模式的目標之一就是提高公共產品的供給效率，花費更少的成本獲取更大的效益，因而采取PPP模式是否物有所值是能否開展PPP模式的關鍵考慮因素，否則公共產品供給的效率不能提高，PPP模式自然失去其價值，而以傳統項目的“必要性、合理性”評估代替“物有所值評價”無疑是一種倒退，會導致評價泛化、虛化，缺乏實質評價指標等問題，使得該項評價沒有實際意義。關于財政承受能力評估，《條例》有意未提一般公共預算10%的紅線，似乎注意到了實踐中對10%紅線“怨念”，因而只進行“財政承受能力評估”，自此，10%的標準還否適用將會成為實踐中財政承受能力論證新的困惑。以筆者之見，PPP項目進行財政承受能力的原因在于通過財政預算的管理，一是防范投資方的投資回報風險，二是嚴格控制地方政府債務，在PPP模式推行之初宜保守穩妥，因而一般公共預算10%的標準可以遵行，但在PPP高速發展的現在，這一標準卻成了一道枷鎖，因而這一標準可逐步放寬。
此外，還有一個問題需要注意，在需要政府付費及政府補貼的項目中進行財政承受能力論證自然十分必要，但在完全由使用者付費的項目中，開展財政承受能力論證顯然沒有必要，條例明確了這一點，是相比以往政策的一大進步，值得稱許。
【立法建議】
“關主管部門擬訂合作項目實施方案，應當會同同級發展改革、財政等有關部門，對項目進行物有所值評價。此處的物有所值是指，從項目開展的成本和收益、項目的運營效率、風險分配等方面進行比較，相比其它模式是否更優。
第十二條 合作項目實施方案應當經本級人民政府審核同意。本級人民政府應當組織有關部門對合作項目實施方案進行聯合評審。
經本級人民政府審核同意的合作項目實施方案，由有關主管部門向社會公布。
本級人民政府審核同意合作項目實施方案的，應當確定相關部門、單位作為政府實施機構，負責合作項目實施的相關工作。
【評注】
關于實施方案的審核及評審。實施方案對于PPP項目的推進具有重要作用，因而實施方案需要經過政府審核同意，進行聯合評審是作為政府是否同意的依據。關于該點存在兩個問題，第一，項目的“兩個評價”與政府批準是什么關系？按照《條例》的規定，發改、財政部門先進行項目的“兩個評價”，且有權作出是否采取PPP模式的決策，在兩部委作出同意采取PPP模式的決策后再將項目實施方案報送政府評審、批準，如果未通過論證，則不必走后序流程。按此思路，政府審批、評審的對象是實施方案，而不包括對兩個評價報告的評審、審批，筆者認為這一程序設置不合理，首先，政府作為PPP項目的總負責人有權對“兩個評價報告”進行復評；其次，兩個評價是PPP項目識別的關鍵，增加政府復審的程序也有利于找準項目。因而，政府評審時，應該將兩個評價報告連同實施方案一并評審，如果發現兩個評價報告存在不妥之處，仍可糾正，作出不同意采取PPP模式的決定。
關于實施機構。根據第十條，實施方案的編制主體是“有關主管部門”，這一表述會給實際操作帶來困難，實踐中某些領域存在交叉、綜合管理的情況，難以厘定一個準確的主管部門，且此時編制實施方案的主管機關還不是“實施機構”；根據本條，“相關部門、單位”經批準成為項目實施機構，那么如果后續確定的實施機構與實施方案編制的機構不是同一主體，則會出現信息不對稱的問題，不利于項目的推進。因而應明確編著實施方案的主體優先作為項目的實施機構，其他主體若更適宜參與項目可以作為實施主體的授權機關代為行使權利。
此外，實施方案的評審中，沒有要求就實施方案出具法律意見書，對此，筆者深表遺憾。在國家呼吁法治政府、建設法治社會的當今，在關系國計民生，百年大計的PPP模式推廣中，竟無一個法律條文規定、哪怕是鼓勵律師為PPP項目提供法律服務，這是法律人之不幸，也是PPP之不幸。而作為對比，資本市場領域，無論新三板、IPO、還是并購重組、清算均明確要求律所需要對其出具法律意見書，作為審查的對象一并提交監管部門，而就連國企改制、國有產權交易也明確規定需要報送律所出具的法律意見書，相比之下PPP領域對法律機構的重視顯得不夠，如不依賴律師，如何實現本法第三條的“依法合規”的原則呢？因而筆者認為，由律所對項目的實施方案出具法律意見書并報送政府，可以對PPP項目前期進行法律監管，法律意見書作為方案評審的依據。
【立法建議】
第一款后增加“相關部門應聘請律師事務所就實施方案出具法律意見書。法律意見書、物有所值評價報告、財政承受能力評價報告隨實施方案一同報送，作為評審的依據。”第三款后增加，“編著實施方案的主體優先作為項目的實施機構。”
第三章 合作項目的實施
第十三條 政府實施機構應當根據經審核同意的合作項目實施方案，通過招標、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方，并將選定的社會資本方向社會公示。法律、行政法規對特定基礎設施和公共服務項目選擇社會資本方的方式有規定的，依照其規定。
政府實施機構應當根據合作項目的特點和建設運營需要，按照保證各種所有制形式的社會資本方平等參與、有利于合作項目長期穩定運營和質量效率提升的原則，合理設置社會資本方的資質、條件以及招標、競爭性談判等的評審標準。
【評注】
此條是關于社會資本方的選擇，就條文看來皆屬原則性表述，適用性不強，具體還應參照招投標法等相關法律法規和規范性文件。但也有值得注意的幾處，一是“根據經審核同意的合作項目實施方案”的表述，本來不用專門強調，但實踐中廣泛存在不重視實施方案或者實施方案與采購文件背離的現象，因而該表述至少明確了實施方案應當作為制定采購文件、開展采購程序的指導依據；二是此處列舉了“招標、競爭性談判”的方式，而對于專門為PPP模式量身定做的“競爭性磋商”的方式沒有提及，十分詭異。
競爭性談判與競爭性磋商方式最大的不同在于在確定社會資本方的候選人時，競爭性談判采取“最低價格法”，而競爭性磋商采取“綜合評分法”，很顯然就PPP項目而言綜合評分法更優，因為PPP的社會資本方需要具備投資、建設、運營等多方面的能力，更加看重其綜合實力，單純以最低價格法勢必難以選取最合適的社會資本方。實踐中，競爭性磋商的應用更為廣泛，更具代表性，應該在此提及。而且，財政部新出的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》也規定惡性的低價投標應做無效投標處理，表明最低價格評分并不可靠。
招投標方式與競爭性磋商方式適用的不同在于，招投標方式適用于邊界條件清晰，技術參數明確的項目，且在招投標過程中招標文件的實質性條件不能隨意更改；而競爭性磋商和競爭性談判的方式適用于邊界條件不明確，技術參數不完全確定的項目，可以在磋商或談判的過程中更改項目的實質性條件。此外其他的幾種采購方式如“邀標、單一來源采購、詢價”由于競爭性不強，且受限于制度適用范圍本身，在PPP模式中極少適用。
第二款“保證各種所有制形式的社會資本方平等參與”，出發點無疑是好的，但實踐中由于大多數民營企業在資金、技術等方面均不占優，因而此款的規定恐怕難以落實，期待民營企業的二次崛起，擔當大任，真正改變國有企業壟斷PPP的現狀，屆時PPP全面發展的時代也將來臨。
【立法建議】將競爭性談判替換為競爭性磋商。
第十四條 政府實施機構與其選定的社會資本方應當在協商一致的基礎上簽訂合作項目協議；設立專門負責實施合作項目的公司（以下簡稱項目公司）的，合作項目協議由政府實施機構與項目公司簽訂。
項目公司不得從事與合作項目實施無關的經營活動。
【評注】
此條是關于PPP協議的簽署主體，設立項目公司的，由政府方與項目公司簽訂；不設項目公司的，由政府方與社會資本方簽訂。該條表明，設立項目公司并非開展PPP的強制性要求。當前PPP實踐中存在著“言PPP必稱項目公司”的傾向，項目公司成了PPP模式的標配。那么問題是，為什么PPP項目各方青睞于設立項目公司？是否設立項目公司應考慮哪些因素？哪些PPP項目可以不設項目公司？
關于問題一，PPP是舶來品，國外的PPP項目設立的項目公司稱之為“SPV”，國內在引進PPP概念之時同時引進SPV，項目公司成為PPP項目的常態。更重要的是，SPV能夠實現“項目融資”的重要理念，而這是PPP在投融資方面帶來的革命。所謂項目融資是指“以該項目所產生的現金流為基礎的有限追索的融資方式。這種融資方式既可以覆蓋項目發展、設計、建設、運營、管理的全流程，也可以視具體情況不同而針對流程中的某一個或某幾個環節。”
簡而言之，項目融資有兩個關鍵詞，一是以項目產生的現金流融資，政府聞之“歡呼雀躍”，因為政府不用在為項目的融資進行擔保，增加政府負債；二是有限追索，社會資本方聞之“額手相慶”，因為實現了投資風險的隔離。項目融資的這兩大功能只有通過項目公司才能實現，項目公司作為獨立的法人實體，作為PPP項目的“金牌管家”可以以項目的現金流進行項目收益債、資產證券化、項目收益權質押等對外融資；同時項目公司作為自負盈虧的法人，與其母公司即社會資本方的財產、責任獨立，債權人對項目公司的追索僅限于項目公司財產，而不及于社會資本方。雖然當前廣泛存在政府方、債權人要求母公司為項目公司的債務承擔連帶責任的做法，一定程度上消解了“有限追索”這一重要理念，但從長遠看，有限追索的理念是PPP的必然之選，正因為公司的隔離風險功能才促成了現代商業的繁榮，所以說公司的發明是現代商業社會最偉大的發明；同樣，也只有通過有限追索隔離風險才能實現PPP的大發展。當然，PPP項目中設立項目公司還有其他考慮，比如政府可以參股項目公司，對項目的重要事項進行監督管理，政府可以對項目公司出資，分擔社會資本方的資金壓力，政府可以土地作價出資解決項目的土地供應問題等，此外還有一個重要的理由在于PPP項目期限較長，有其具有較長的運營期，如果不設項目公司實現專人管理運營而由社會資本方負責，那么運營效率自然會降低，也會影響到運營期的績效考核。
那么何種情況下可以不設項目公司呢？筆者認為沒有一個統一的標準，通常來說項目交易結構簡單，社會資本方資金充足，融資渠道明確的項目可以不設立項目公司；另外就項目的內容來看，不具有“投資、建設”的存量項目可以不設項目公司，直接與社會資本方簽訂合同管理的協議，因而從項目的運作方式上可以判斷是否需要設立項目公司。PPP模式的運作方式按照是否帶有“建設-融資”的內容分為兩類，委托運營、管理合同、轉讓-運營-移交等不帶有“建設-融資”的項目設立項目公司并無太大必要性；而如“建設-運營-移交”、“改建-運營-移交”等帶有建設-融資的項目則應設立項目公司。還有一種觀點認為在政府授予特許經營權的項目及純粹購買服務的項目中沒必要設立項目公司，筆者認為值得商榷，是否設立項目公司不應以項目類別進行判斷，而應著眼于項目的自身特點，考慮項目的實際需要。
【立法建議】無。
第十五條 合作項目協議應當符合招投標、競爭性談判等文件，載明下列事項：
（一）合作項目的名稱、內容；
（二）合作項目的運作方式、范圍；
（三）投融資期限和方式；
（四）合作項目期限；
（五）社會資本方取得收益的方式、標準；
（六）風險分擔；
（七）服務質量的標準或者要求；
（八）政府承諾和保障；
（九）應急預案和臨時接管預案；
（十）合作項目期限屆滿后項目及資產的移交；
（十一）合作項目協議變更、提前終止及其補償；
（十二）違約責任；
（十三）爭議解決方式；
（十四）法律、行政法規規定應當載明的其他事項。
設立項目公司的，合作項目協議應當載明項目公司的注冊資本、股權結構、股權變更限制以及社會資本方對項目協議履行的擔保責任等事項。
【評注】
此條是關于PPP協議應該具備的內容的規定，PPP協議是項目開展的最重要保障，規定政府和社會資本方最重要的權利和義務。此條通過列舉+兜底的方式規定了PPP協議的基本條款。那么該基本條款的法律效果如何呢？
PPP項目結構復雜，內容繁多，而且存在民事合同與行政合同兩方面的內容，就其中的民事部分來說仍然適用合同法的一般規定。合同法及其司法解釋規定，“當事人、標的、數量”是合同成立的必要條款，缺少該三種條款，合同不成立，那么PPP協議中，如果欠缺此條規定的某項條款，比如沒有“風險負擔條款”，合同的效力如何？顯然不能因之而不成立，如果PPP協議中具備“當事人、標的、數量”三項條款，PPP協議成立，其他未明確事項當事人應達成補充協議予以確定，無法達成補充協議的，應按照PPP有關法律法規及規范性文件處理。因此，此條中的條款并非理解為PPP協議成立的必要條款，而是指明了協議應具備的內容。
本條第二款的規定造成了PPP協議體系的混亂。實際上，在設立項目公司的情況下，PPP協議按照時間順序分為三個層次，一是社會資本方中標后與政府方草簽的PPP協議或備忘錄；二是依照草簽的協議或備忘錄，由政府或其委派的單位（在政府參股的情況下）與社會資本方簽署成立項目公司的“合資協議”、公司章程，本條第二款“項目公司的注冊資本、股權結構、股權變更限制”應屬于合資協議和公司章程的內容；三是在項目公司成立后與社會資本方補簽正式的PPP協議，以上協議構成了PPP協議的完整體系，均應是PPP協議的一部分。項目公司成立的時間性決定了PPP協議必然是立體多層次遞進的，而按照本條第二款的說法，一份PPP協議中要包括以上三個層次的內容，那么試問，社會資本方中標之后項目公司尚未成立，如何能作為獨立主體簽署PPP協議？而如果社會資本方中標后與政府方簽署覆蓋以上內容的協議，那簽約的主體豈不是成了社會資本方，此時項目公司尚未設立，又如何能約定“社會資本方對項目協議履行的擔保責任”？
再者，設立項目公司的，應約定“社會資本方對項目協議履行的擔保責任”，實際上規定了社會資本方要對項目公司的行為提供擔保，這是否打破了PPP“風險隔離、有限追索”的初衷？是否會讓社會資本方因擔心風險望而卻步，阻礙項目的推廣實施？筆者認為，“有限追索”是針對“項目融資”的風險而言，并非針對PPP協議的履行，出于維護公共利益的需要，要求社會資本方為項目公司的履約提供擔保并不違反“有限追索”的原理。但對于項目公司對外融資的投資方，不應要求社會資本方提供無限連帶責任的擔保，也不能要求政府提供擔保，這是“項目融資”的真正精髓所在，投資者應預先判斷出項目會產生穩定的現金流，謹慎進行風險評估，自愿承擔投資風險，否則要求社會總資本方提供擔保這與一般的融資結構沒有根本區別。但項目融資目前在中國很難做到,原因在于金融機構出于風險控制的考慮,大都會要求社會資本方或者第三方提供擔保,但在國家推行PPP項目、倡導項目融資的大勢之下，金融機構也將面臨改革。
【立法建議】
第一款無建議。第二款修改為，設立項目公司的，由政府與社會資本方先草簽合作協議，待項目公司成立后，由項目公司與政府重簽合作協議，合作項目協議應當載明項目公司的注冊資本、股權結構、股權變更限制以及社會資本方對項目協議履行的擔保責任等事項。
第十六條 合作項目期限根據行業特點、項目生命周期、公共服務需求、投資回收期等因素確定，一般不低于10年，最長不超過30年；法律、行政法規另有規定的，依照其規定。
【評注】
本條是關于項目合作期限的規定，PPP項目較一般項目期限更長，原因在于PPP項目不僅包含建設期，還包括運營期，將建設與運營綁定改變了以往輕建設、重運營的情況，而且將建設、運營納入項目的生命周期，運營績效直接與社會資本的收益掛鉤，建設工程的質量會影響到運營的成本和效率，這樣就會使得社會資本方更加重視項目前期建設，努力提升工程的質量，避免以往項目節省成本、不顧質量的短期行為。本條規定項目周期一般不低于十年，筆者認為是合理的，周期不低于十年也是PPP項目區別于傳統項目的重要特征，否則就有可能重回“BT”項目的老路。項目合作期限包括建設期與運營期，具體時間社會資本方可以根據自己的商業利益判斷及建設進度進行調配，實現周期內自身效益最大化，這也是為什么PPP項目能夠發揮社會資本的所長，整合資源，提升運營效率的原因所在。
本條規定合作周期最長不超過30年屬于畫蛇添足，大可不必。正如該條所述，既然“合作項目期限根據行業特點、項目生命周期、公共服務需求、投資回收期等因素確定”，那為何要給項目周期設定上限呢？
【立法建議】刪除“最長不超過30年”的表述。
第十七條 合作項目協議中應當約定，社會資本方的收益根據合作項目運營的績效進行相應調整。
由使用者付費或者政府提供補助的合作項目，合作項目協議應當載明價格的確定和調整機制；依法實行政府定價或者政府指導價的項目，按照政府定價或者政府指導價執行。
【評注】
本條是關于社會最資本方從PPP項目中獲取收益的規定。第一款實際上規定了要對社會資本方進行績效考核，績效考核的結果作為社會資本方獲取收益的標準和依據。項目建設階段的考核稱之為“按可用性付費”，運營階段根據公共服務產品的數量和質量“按使用量付費”和“績效付費”。績效考核制度是PPP相比傳統的基礎設施和公共服務項目的提供又一大特色所在，社會資本方不再是收取固定費用和回報，通過績效考核的彈性支付，能夠有效督促社會資本方提高產品和服務的質量和運營效率。這也回應了為什么說政府付費的PPP項目不構成政府舉債，原因之一就在于政府的支出責任是不確定的，會因績效考核的不同而不同。
實踐中面臨的一個問題是，建設階段的考核流于形式，建設階段按照產品和服務的“可用性”付費，何謂“可用性”？即是否達到約定的標準，是否能夠滿足使用實際。但實際上可用性的標準很難界定，尤其是在工程建設中，可用性標準與工程的竣工驗收標準的區別并不明顯，因而實踐中的“可用性考核”實際上是竣工驗收的一種變式，政府方支付可用性服務費還是依循支付工程款的思路。可用性考核的關鍵在于事先準確界定出“可用”與“不可用”的標準，該標準應當客觀，符合項目的實際情況和特點，又可以測量和監控；該標準也應合理，即不能超出項目公司的能力范圍，也應是實施本項目所必需；而且還應設置未達可用性的標準而相應進行費用扣減的機制?？冃Э己藰藴实脑O置是一項相當專業和復雜的工作，應聘請專業人士仔細編制。此外，將可用性服務費的一部分進行績效考核也是一條可行路徑。
第二款針對使用者付費的項目中的價格確定和調整機制。使用者付費項目中，社會資本方具有向使用者的收費權，以此收回投資成本、獲取合理回報，但項目本身帶有較強的公益性，價格的制定應考慮公眾的接受程度和公共利益，因而定價、調價機制應事先制定，在維護公共利益的同時，社會資本方獲取合理利潤回報。價格的確定和調整因行業而有較大不同，同樣也具有較強的專業性，但總體應堅持“不違反公共利益，又能夠讓社會資本方獲得合理回報”的原則。因而如果政府的定價無法使項目公司收回成本并獲得合理收益，應該考慮采用可行性缺口補助機制，尤其是在公用設施項目的產品，如水、電、燃氣等， 涉及公共安全和公眾利益，無法向使用者收取過高費用，因而此時需要政府給予社會資本方補償。
【立法建議】
第二款之后增加一條，如果政府的定價無法使項目公司收回成本并獲得合理收益，則應給予社會資本方進行補貼。
第十八條 合作項目協議中不得約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔社會資本方投資本金的損失，不得約定社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔保。
【評注】
這一條實際規定了PPP項目不得增加政府負債。進行地方政府債務控制和管理是PPP推廣的背景之一，15年的統計數據表明地方政府負債5100億，負債率達到89%。地方政府負債的高企讓政府痛定思痛，以《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》（國發〔2014〕43號）為標志，配合新修訂的《預算法》，明確了地方政府舉債只有一種合法的方式，即通過省級人民政府發行政府債券，而且對各省政府債的額度進行控制和管理?！兑庖姟愤€提到，“明確政府和企業的責任，政府債務不得通過企業舉借，企業債務不得推給政府償還，切實做到誰借誰還、風險自擔。政府與社會資本合作的，按約定規則依法承擔相關責任。”因而，從PPP推廣伊始，增加政府負債的行為都遭到禁止。然而PPP推行過程中，由于社會資本方擔心項目風險，部分政府為了推行PPP模式，就沿用BT、委托代建的老舊思維，在PPP協議中約定由政府對社會資本建成的項目進行回購、承諾保底收益、為項目的融資提供隱形擔保等，這些行為顯然背離了PPP模式的初衷，而且在實踐中有愈演愈烈之勢。
為制止這一行為，財政部2015年發布《地方政府債務納入預算管理暫行辦法》，自2015年開始，地方發行政府債券的規模，將受限于財政部和縣級以上財政部門下達的年度債務限額，并且成為地方政府績效考核的一部分。今年4月底財政部等六部委下發《關于進一步規范地方政府舉債融資行為的通知》，明
確規定PPP項目中，“地方政府不得以借貸資金出資設立各類投資基金，嚴禁地方政府利用PPP、政府出資的各類投資基金等方式違法違規變相舉債，除國務院另有規定外，地方政府及其所屬部門參與PPP項目、設立政府出資的各類投資基金時，不得以任何方式承諾回購社會資本方的投資本金，不得以任何方式承擔社會資本方的投資本金損失，不得以任何方式向社會資本方承諾最低收益，不得對有限合伙制基金等任何股權投資方式額外附加條款變相舉債。”各地也紛紛對地方負債進行整改，江蘇省財政廳轉發《關于進一步規范地方政府舉債融資行為的通知》，并組織在全省范圍內開展緊急排查并進行整改；2017年6月30日，洛陽市政府發布《洛陽市人民政府辦公室關于印發洛陽市政府性債務風險應急處置預案的通知（洛政辦〔2017〕59號）》，規定“所稱政府性債務風險事件,是指政府已經或者可能無法按期支付政府債務本息,或者無力履行或有債務法定代償責任,容易引發財政金融風險,需要采取應急處置措施予以應對的事件。”至此，河南的洛陽、許昌、焦作、三門峽等四市均發布了政府性債務風險應急處置預案。廣東省財政廳也發布了《廣東省財政廳關于嚴格執行地方政府和融資平臺融資行為有關規定的通知》，也明確提到了對地方債務的管理。
綜合以上政策，總結得出以下行為屬于非法的政府舉債，在PPP模式中應禁止：（1）政府及其部門在預算之外違法違規舉借債務；（2）金融機構違法違規向地方政府提供融資，要求地方政府違法違規提供擔保；（3）政府及其部門挪用債務資金或違規改變債務資金用途等；（4）非理性擔?；虺兄Z、過高補貼或定價；（5）通過固定回報承諾、明股實債等方式進行變相融資；（6）借未供應的土地進行融資，資金來源與土地出讓收入掛鉤；（7）以固定回報承諾、回購安排、明股實債等方式承擔過度支出責任，以當期政府購買服務支出代替PPP項目中長期的支出責任；（8）對未納入PPP綜合信息平臺項目庫的項目安排財政支出。
【立法建議】無。
（未完待續）
