作者簡介：
鐘萌，湖南民咨信息咨詢有限公司執(zhí)行董事，注冊會計師，國際財務(wù)管理師，高級信用管理師；
錢沖，湖南民咨信息咨詢有限公司副總經(jīng)理，湖南君見律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師，信用管理師。
7月中旬，第五次全國金融工作會議在京召開，作為定調(diào)未來五年金融業(yè)發(fā)展的“指向標(biāo)”，這次會議把主動防范化解系統(tǒng)性金融風(fēng)險放在非常重要的位置，經(jīng)過21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道的統(tǒng)計，“風(fēng)險”為最高頻詞匯，共出現(xiàn)31次，而嚴(yán)防違規(guī)舉債、破局地方、企業(yè)債務(wù)風(fēng)險便變成重中之中，緊接著，最高人民法院出臺《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)金融審判工作的若干意見》（以下簡稱該意見），明確將“依法認(rèn)定政府違法提供擔(dān)保的法律責(zé)任，規(guī)范政府行為。依法認(rèn)定地方政府利用平臺公司融資、政府和社會資本合作(PPP)、投資基金、購買服務(wù)等方式變相舉債作出的行政行為或者簽訂的行政協(xié)議的性質(zhì)、效力和責(zé)任，明確裁判規(guī)則，劃出責(zé)任邊界，有效防范地方政府債務(wù)風(fēng)險的集聚”。
那么，在國家金融政策定調(diào)的情況下，最高人民法院立馬出臺相應(yīng)的審判指導(dǎo)意見，代表了什么？說到這里，有必要結(jié)合國家金融政策對該意見進(jìn)行解釋說明：
首先，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第六條的規(guī)定，司法解釋的形式分為“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”和“決定”四種，故該意見并不屬于司法解釋，而我們知道，最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力，那是不是從側(cè)面說明該意見不具備普遍法律效力，從理論上以及該意見本身的表述來看，確是如此，“意見”二字本身就包含指導(dǎo)性的、可參考性之意，但法律界的朋友都知曉，審判實務(wù)中，最高人民法院所出臺的意見雖然是指導(dǎo)性的，一般都會適用，甚至有時候“還更好用”且更容易被人民法院采納。因此，實務(wù)中，該意見的效力以及適用性毋庸置疑。
其次，從該意見的內(nèi)容來看，基于PPP領(lǐng)域的視角，相關(guān)的表述為“依法認(rèn)定地方政府利用政府和社會資本合作(PPP)等方式變相舉債作出的行政行為或者簽訂的行政協(xié)議的性質(zhì)、效力和責(zé)任，明確裁判規(guī)則，劃出責(zé)任邊界”，乍一看，這樣的表述并沒有什么稀奇，但作為PPP領(lǐng)域從業(yè)人員，筆者卻有一些思考，其一，雖然該意見并未明確指出變相違規(guī)舉債的相關(guān)行為與協(xié)議效力如何，但基于常理就可以得出答案；其二，雖然該意見中所指出的是行政行為與行政協(xié)議的效力，并沒有對PPP項目協(xié)議的效力進(jìn)行評判，但這是基于最高人民法院將PPP協(xié)議定性為行政協(xié)議，如果定性為民事合同，也會采取同樣的處理方式，因此，即使PPP項目合同被定性為民事合同，該意見的效力當(dāng)然及于PPP項目合同之上；其三，如果行為或協(xié)議被認(rèn)定為有效，繼續(xù)履行就是了，一般不存在責(zé)任承擔(dān)問題，那么，該意見實際所指明的是，一旦行為或協(xié)議被認(rèn)定為無效，相關(guān)方需要根據(jù)過錯承擔(dān)責(zé)任，以案例去說明就是，如果社會資本方明知某PPP項目是違規(guī)操作，依然堅持去推進(jìn)，一旦產(chǎn)生爭議，基于無效合同的處理方式，其合同權(quán)益將無法實現(xiàn)，只能根據(jù)《合同法》第五十八條去處理，對于目前主要拿施工的社會資本方而言，這個風(fēng)險不容忽視，而對于政府方，一旦被確定存在過錯，也將承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
再次，司法審判是爭議與糾紛解決的“最后一道防線”，在金融政策開路的情況下，司法審判意見隨即表明立場，實際上是一開一閉，形成了完整的制度保障，這樣的“搭配”在我國并不多見，筆者認(rèn)為，在“緊緊圍繞服務(wù)實體經(jīng)濟(jì)、防控金融風(fēng)險、深化金融改革”的頂層設(shè)計之下，不論是政策指引、還是司法意見，都應(yīng)當(dāng)服務(wù)中國經(jīng)濟(jì)穩(wěn)健發(fā)展，作為重大改革所向的PPP模式，不能背道而馳。
在實際工作當(dāng)中，筆者發(fā)現(xiàn)，不少地方政府，將PPP模式當(dāng)成“保底”的融資模式，在某縣基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目評選會上，該縣領(lǐng)導(dǎo)總結(jié)發(fā)言指出，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目，先由幾大商業(yè)銀行挑選，適合融資的，直接借款融資，無法融資的項目，則考慮采取發(fā)債的形式融資，如果前兩條路都走不通，那么，就“包裝”為PPP項目；在某工業(yè)園區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施項目討論會上，該園區(qū)負(fù)責(zé)人指出，“我們擁有大量的土地，只要通過PPP模式把路網(wǎng)拉通，土地收益根本不愁沒錢支付”，相信，以上模式，是相當(dāng)大比例的地方政府正在采取或曾經(jīng)采取的決策思路；另外一個方面，對于基礎(chǔ)設(shè)施項目，部分縣市依然抱有僥幸心理，在PPP模式推進(jìn)程序較為復(fù)雜的情況下（需要通過物有所值以及財政承受能力評價論證等程序），試圖采取轉(zhuǎn)換版的BT模式，希冀“曲線救國”，筆者曾經(jīng)參加某縣路網(wǎng)項目的招標(biāo)評審會，該會議以招標(biāo)模式評審為主題，實際上是希望以此論證該項目采取“委托融資+施工”模式的合規(guī)性，筆者直言不諱的指出，如要論證該模式的合規(guī)性，已經(jīng)超出筆者所具備的專業(yè)能力。曾經(jīng)有同仁與筆者探討,PPP模式到底是融資工具還是公共產(chǎn)品與服務(wù)供給的新方式，筆者的回答是，PPP模式是在供給側(cè)改革的大背景下，圍繞公共產(chǎn)品與服務(wù)供給的創(chuàng)新投融資模式，融資是路徑，優(yōu)化與提高供給是目的。
通過以上分析，任何一個擬采取PPP模式實施的項目，應(yīng)圍繞項目建設(shè)的必要性與采取PPP模式的可行性去進(jìn)行充分論證，就目前所了解的情況來看，部分PPP項目，特別是基礎(chǔ)設(shè)施類項目的推進(jìn)，存在如下幾個問題：
第一個，項目實施的必要性分析的不透徹，沒有與整體長遠(yuǎn)規(guī)劃相銜接，雖然相關(guān)政策文件多次強(qiáng)調(diào)，要合理規(guī)劃、統(tǒng)籌安排，但基于老百姓的呼聲以及方方面面的壓力，地方政府容易“沖動型”上馬基建項目，曾經(jīng)某個國家級貧困縣一年推出了十幾個PPP項目；
第二個，PPP模式推進(jìn)的可行性論證流于形式，從目前的政策來看，基礎(chǔ)設(shè)施類項目除了采取PPP模式，其他方式已很難推進(jìn)，但鑒于PPP模式推進(jìn)的程序復(fù)雜性，于是乎，本意是論證是否適宜采取PPP模式的物有所值評價、財政承受能力論證，被轉(zhuǎn)化為如何通過物有所值、財政承受能力評價論證去確保項目能夠采取PPP模式推進(jìn)，為十年甚至幾十年的合作留下隱患。
第三個，運營與長效供給的理念未被貫徹執(zhí)行，不得不指出的是，占很大比重的社會資本就是為了拿施工而參與PPP項目，而從參與主體來看，建筑施工類企業(yè)占據(jù)了社會資本頭把交椅，雖然建筑施工類企業(yè)也可以承擔(dān)運營或委托第三方運營，但畢竟運營不是他們的強(qiáng)項。
基于此，從服務(wù)實體經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度，筆者認(rèn)為，可以從以下幾個方面去挖掘PPP模式的價值與理念：
首先，應(yīng)把提高公共產(chǎn)品和服務(wù)的供給擺在第一位，與之相匹配的是，運營能力與長效供給應(yīng)作為每個項目選擇社會資本、項目規(guī)劃設(shè)計等方面考慮的第一要義；
其次，應(yīng)妥善處理發(fā)展與節(jié)奏的關(guān)系，循序漸進(jìn)，PPP模式推進(jìn)的項目并不在于多，在于精，地區(qū)根據(jù)自身的財力，可以每年甚至每幾年推進(jìn)一個項目，但只要推進(jìn)，必然落地，開花需結(jié)果；
再次，應(yīng)逐步轉(zhuǎn)變純?nèi)谫Y的局限性思維，以發(fā)展的眼光看待PPP模式，如何實現(xiàn)供給側(cè)改革；如何實現(xiàn)新型城鎮(zhèn)化發(fā)展；如何加強(qiáng)財政預(yù)算管理，等等這些問題，PPP都是非常好的一塊試驗田，單純?nèi)谫Y的視角太過單一，應(yīng)解放思想。
最后，應(yīng)充分尊重市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，以競爭帶動發(fā)展，以契約精神“重塑形象”，重振市場信心，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。
在《基礎(chǔ)設(shè)施與公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》征求意見期間，希望能拋磚引玉，轉(zhuǎn)換視角促進(jìn)條例的落地，以上觀點，僅是鄙見，歡迎各位發(fā)出不同的聲音！
