作者簡介：李開孟，中國國際工程咨詢公司研究中心主任
感謝國務院法制辦張要波副司長邀請我參加今天的座談會，并安排我第一個發言。感謝財政部條法司周勁松副司長和國家發改委法規司的領導。我是第二次到這個會議室參加投融資領域立法專家座談會。記得上一次是5年前，當時國務院法制辦急于推出《政府投資條例》。從1996年開始起草《中華人民共和國投資法》算起，這個條例已經起草10多年了，有關部門希望在溫總理本屆政府任內一定要出臺，需要最后征求專家意見以便修改完善。但是，又是五年過去了，《政府投資條例》至今仍未出臺。當前，又是中央領導高度關注，希望《PPP條例》能夠盡快出臺。我個人認為，還是不要太急，目前很多東西還沒有搞清楚。《PPP條例》出臺，至少要管10年吧？不應像出臺部門紅頭文件那樣隨意，這樣不利于規范PPP模式在我國的健康發展。
《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》的修改完善，我想提出以下幾點建議。
一是關于PPP的立法目的。一定要站在推動我國基礎設施投融資建設領域深化改革，打破壟斷，促進競爭，推動社會資本尤其是民營資本參與基礎設施項目的投融資建設，發揮市場配置資源的決定性作用并更好地發揮政府作用的角度，起草一份高水平的《PPP條例》。既不能站在國家發改委、財政部等部門的角度，也不能站在地方政府的角度。條例一定不能起草成一份部門規章，要突破傳統的政府部門紅頭文件的層次，不要把注意力用于解決各個部門具體關注的問題，一定要站在整個國家推動治理體系和治理能力現代化的角度來完成相關立法工作。只有這樣，才能符合2016年7月7日國務院常務會議將PPP立法轉交給國務院法制辦時，中央領導對國務院法制辦的殷切期待。
條例屬于行政立法，應具備法律的基本屬性，如參與主體的資格、責任、權利義務等等，強調頂層設計，指明方向性問題。雖然有關部門反復強調中國式PPP的特殊性，但只要是PPP，都應遵循國際公認的PPP的基本規則。條例應充分研究提煉PPP的核心理念，解決好頂層設計的共性問題。應通過條例的制定，明確PPP的核心原則和理念，但在實際操作層面，應鼓勵創新，并為部門規章、操作指南等的制定指明方向。
二是關于PPP的定義。我對PPP的定義很關注，因為這涉及到如何理解PPP的核心理念等重大問題，并對PPP的立法思路邏輯產生重大影響。我國政府有關部門于2014年9月發布的《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》（財金[2014]76號），在過去3年來在全國各地得到廣泛的傳播和認可，其對PPP的定義為“政府和社會資本合作模式是在基礎設施及公共服務領域建立的一種長期合作關系，通常模式是由社會資本承擔設計、建設、運營、維護基礎設施的大部分工作┈┈”。《PPP條例》延續了這種定義，認為“政府和社會資本合作，是由社會資本方負責基礎設施和公共服務項目的投資、建設、運營┈┈”。也就是說，我國采用PPP模式，引入社會資本的目的，是要由社會資本方承擔項目的設計、投資、建設、運營、維護等具體工作，而不是著力于推動提升公共服務供給的質量和效率。我國政府有關部門對PPP所進行的這種理解，我完全不能接受，而且我發現只有我國政府有關部門對PPP是這樣理解的，并按照這種思路來推動PPP模式。這將產生嚴重的誤導，引導到大家都拼命地去爭取各種PPP項目相關業務，而不是比拼如何提升公共服務供給的質量和效率。對于施工企業而言，其專長可能就僅是做好工程建設。但是在我國目前的PPP運作理念指引下，施工企業為了拿到施工任務，首先要成為專業的社會資本投資商，因為只有具備PPP項目社會投資人的身份，才有資格拿到施工任務，并賺取施工利潤。對于一些輕資產但專業技術能力很強的中小企業，尤其是發展后勁很足的民營企業，因其專業團隊技術水平很高，可能非常適合為PPP項目提供專業化的運營服務保障。但是，按照我國目前的政策導向，這些企業若想獲得項目運營的任務，首先也必須具備社會資本投資人的身份。這種奇葩要求可能只有在我國才能出現。這樣一來，就引導大家去努力爭奪PPP項目帶來的一場盛宴，將目標集中于賺取施工利潤等短期利益方面，于是明股實債、兜底回報、過橋融資等功利性操作方式盛行，PPP則成為承攬業務，躲避公開競爭招標的重要工具。因為我國政府有關部門認為，PPP的本質是政府購買服務，應納入政府采購的框架體系進行運作。政府采購有5種采購方式，其中競爭性磋商和單一來源談判是競爭性很弱的采購方式。這樣，特定目標利益集團就可以通過政府采購的方式獲得PPP項目社會資本投資人的身份，并根據我國招投標法實施細則關于“兩標并一標”的相關規定，順利獲得PPP項目的相關任務。至于PPP項目未來的長期運營及公共服務的持續提供，則不予關心。
PPP要求由社會資本方負責項目的投資、建設和運營等工作，邏輯非常錯誤。若PPP項目投資中有政府負責的成分，難道就不是PPP項目了嗎？TOT、TOO項目可能沒有投資，也可能沒有建設，這類項目是否也屬于PPP？在PPP項目實踐中，即便是社會資本方組建的獨資項目公司負責PPP項目的投資、建設和運營等工作，那也是項目公司負責，而不是項目公司的股東（社會資本投資方）負責。
PPP模式成功運用的核心，是組建一個高質量的SPV。SPV可以由社會資本方自己擔任，或由社會資本方設立的項目公司擔任，或社會資本方與政府共同設立的項目公司擔任，也可以不是法人機構，是一種合同安排，合伙機構，信托安排等。政府的任務是確保組建高質量的SPV，政府僅關注SPV提供高質量的公共服務。SPV如何提供這樣服務是其自己的事情。SPV或自身具有設計，建設，運營的能力，或者具有整合專業資源的能力，由其自主選擇施工單位等，并對其選擇承擔后果。PPP項目的投資、建設和運營，應由PPP項目的SPV負責，要明確責任主體，強調責權利關系清晰，SPV應具備整合各種優勢資源，優化項目周期全過程資源配置的能力，體現讓專業的人干專業的事等特征。政府應擺脫業主心態，將職責轉交給SPV，發揮PPP的機制重建及治理創新功能。
《PPP條例》對PPP模式的理解繼續沿用三年前的思維模式，而且這種理解已經對我國PPP模式的健康發展產生嚴重誤導，我們認為不應該再這樣持續下去。
三是關于PPP項目的分類問題。我認為，為了把PPP的相關問題說清楚，必須提出分類規制的要求。部分專家提出要按照統一的PPP理念來安排條例的內容，根本目的是希望將我國所有類型的PPP模式都裝進類似英國的PFI這個小籃子里，這是絕對不能接受的。英國的PFI是狹義的PPP，其本質是政府購買服務，應納入政府采購的框架體系，應進行物有所值評價和財政承受能力論證，但這些要求僅適用于需要財政資金進行可用性績效付費的狹義PPP項目中。目前我國實踐中采用的是廣義PPP的概念，要求所有類型的PPP項目都要遵循類似英國PFI概念下的狹義PPP的相關管理規定，已經成為嚴重制約我國PPP模式健康發展的重要因素。《PPP條例》一定不要為這種不合理的要求打開大門。
我們認為，不應該按照“付費機制”的不同對PPP項目進行分類，而是應該按照PPP項目的“回報機制”和“風險分擔機制”進行分類規制，將PPP項目分為特許經營和政府購買服務兩種基本類型。特許經營一般將市場需求風險風險轉移給SPV，要求SPV承擔相應的商業風險。政府購買服務項目，政府基于績效和可用性進行付費，SPV應能提供滿足公共服務產出要求的可用性公共產品，但不承擔需求風險。特許經營PPP項目將核心公共服務轉移給SPV；政府購買服務類PPP項目則一般不涉及核心公共服務的轉移問題，SPV一般只負責基礎設施的建設、運營和維護。特許經營一般由使用者付費，政府購買服務PPP項目一般由政府基于績效和可用性付費。對于既有使用者付費也有政府付費的項目，主要基于需求風險是否轉移來判斷是屬于特許經營還是購買服務。但付費機制并不是判斷是屬于特許經營還是政府購買服務的唯一依據。比如，一些使用者付費PPP項目的付費收入難以確保社會投資人獲得合理回報，需要政府財政資金補貼，但應SPV仍需承擔市場需求風險，因此仍然屬于特許經營項目。對于公園等公共服務場所的門票收入，有使用者付費的因素，但門票收入僅用于抵減部分財政支出，財政仍然基于可用性績效進行付費，因此仍然屬于政府購買服務的PPP項目范疇。不進行上述分類，就難以把握PPP模式的核心內涵。同時，我們認為，條例可以不將“股權合作”和“服務外包”等納入PPP模式加以規定，要有針對性地解決涉及我國PPP模式健康發展的核心問題。
四是關于PPP的適用范圍問題。目前，我國對PPP模式的應用出現了嚴重的泛化問題，因此必須予以解決。PPP關注基礎設施建設及公共服務的提供，具體有三個基本途徑，一是由公共部門提供公共服務，這是公共服務提供的傳統方式，也是經典方式。在西方一些已經建立現代市場經濟體系的國家，傳統方式仍然是主導方式。通過公共部門治理體系的優化建設，公共部門提供公共服務可以做到高效率，低成本、公開透明，提高財政資金的使用效率。公共部門提供公共服務，也會存在各種問題，使得效率目標難以實現，即出現政府失靈的問題。一些領域的政府失靈可以通過體制改革機制創新予以解決，但有些領域難以解決。因此，公共部門提供公共服務的適用領域受到限制；二是完全市場化。對于公共部門難以有效提供公共服務的領域，一個可行的選擇就是完全推向市場，進行私有化改革。由私營部門提供公共產品，是市場經濟環境下公共產品提供的重要方式。利用私營部門的專業力量發揮市場配置資源的決定性作用，是提高公共服務供給質量和效率的重要途徑。由私營部門提供公共服務，政府主要通過制定法律法規、進行規劃及準入標準的引導、完善實施監管等措施來維護公共利益。私營部門提供公共服務，會出現公益性和商業性的矛盾，出現市場失靈的情況，因此其適用范圍同樣受到限制；三是公共部門與私營部門合作提供公共服務。為了解決傳統的由公共部門提供公共服務模式下的政府失靈問題，以及完全由私營部門提供公共服務模式下的市場失靈問題，世界各國一直在探索如何發揮公共部門和私營部門各自的優勢，建立合作伙伴關系，進行體制機制的改革創新，提升公共服務供給的質量和效率。這種探索催生了PPP模式的形成和發展，對于推動基礎設施建設領域投融資體制的改革創新發揮了重要作用。我國目前的情況是，將這三種類型公共服務提供方式都扣上PPP的馬甲。我國通過公-公合作的方式，引導中國特色的PPP主要是政府與自己合作，政府與國有企業合作，政府與自己的平臺公司合作，政府與自身所屬的事業單位合作，使得公共部門提供公共服務的方式被披上PPP的外衣，而不再致力于推動公共部門的治理體系深層次改革。對于完全市場化領域，政府本應放開手腳，將相關領域的投資項目完全推向市場，但目前政府卻以PPP的名義，通過親自談判和簽訂PPP合同等方式，將政府這只手繼續伸入工程項目的具體運營，過度干預項目實施活動。PPP模式僅作用于出現政府失靈和市場失靈，能夠通過模式創新切實提高效率、實現公平的經濟社會領域。PPP模式的交易成本很高，若盲目擴大PPP模式的應用范圍，整個國家的社會經濟系統將為此付出代價。
五是關于PPP與現行法律法規的銜接問題。從20世紀80年代開始，隨著改革開放的不斷深入，我國基礎設施和公用事業由政府壟斷開始轉向放松管制，開始了投融資領域的體制改革。2004年國務院關于投資體制改革的決定，對社會資本尤其是民營資本進入傳統上由公共部門（包括國有企業及事業單位等）壟斷的基礎設施投融資領域提出了方向性要求，但沒有具體的對策措施。2005年的非公36條，明確提出允許民間資本可以進入的領域，但只是明確“允許”，打開了進入的障礙，是對2004年投改決定的具體落實，但沒有明確提出“鼓勵”的政策導向，也沒有具體的措施方案。2010年的新非公36條，是在2005年非公36條的基礎上進行的深化，尤其是各種配套措施更具可操作性，要求更為具體，方式更加多樣，目標導向更加明確。總體而言，上述重大政策的出臺，轉變了人們的思想觀念，對于推動基礎設施投融資領域引入社會資本尤其是民營資本參與發揮了重要的促進作用，尤其是使得社會各界產生了明顯的方向性預期。但由于我國國有經濟占主體地位的基本格局難以撼動，基礎設施投融資領域的資金、技術、人才資源主要集中于國有企業等公共部門，使得公共部門的壟斷格局并沒有被打破，社會資本尤其是民營資本參與基礎設施投融資建設的力度不夠，改革實際效果不明顯。我們寄希望于通過推動PPP模式的引入，促進轉變政府職能，維護社會資本權益，探索建立政府和社會資本之間利益共享、風險共擔的長期合作伙伴關系，推動投融資體制深化改革。目前的投資、價格、財政、稅收、金融、土地管理、國有資產管理等相關政策，都是在傳統體制下形成的，與現代PPP理念的導入會存在很多沖突。因此，不應過分拘泥于目前相關政策文件及法律制度的規定，要發揮PPP模式促進改革，推動體制機制創新的功能，在立法理念及體制機制的設計方面體現超前性，為相關法律法規的修改完善創造條件。
六是關于社會資本合作主體的資格問題。PPP這三個英文字母所代表的含義本來應是公共部門和私人部門合作伙伴，但中文表述卻是政府和社會資本合作，這絕對不是簡單的文字表述差異，而是具有特定的具體內涵。在西方市場經濟國家，人們通常把經濟活動劃分為公共部門和私人部門兩個相對獨立部門，公共部門使用公共資源，按照公共理財的理念提供公共產品和公共服務，追求公共利益最大化，公共部門的投資決策必須確保公眾獲得最大效益，公眾通過選舉產生的立法機構對政府的投資活動進行監督，通過預算審查等方式確保政府的各項投資活動符合公共利益最大化的要求，而政府是公眾利益的代言人，公共事務的管理者，所以傳統的公共產品和公共服務都由公共部門來生產和提供，而這種提供方式可能會導致效率較低或成本較高，不符合公眾利益最大化要求，所以希望通過市場的力量，與私人部門合作提供公共產品。在西方市場經濟國家，私人部門的經濟活動應遵循市場規則，由市場機制配置資源，往往認為市場競爭能夠做到提高效率和降低成本，所以項目運作方面的專業人才、知識往往主要集中在私人部門。采用公共部門和私人部門合作（PPP）模式，是為了利用市場力量，發揮私人部門的專業優勢，提高公共產品及公共服務的質量和效率，實現公共利益最大化。這就是西方市場經濟國家所講的公共部門和私人部門合作（PPP）模式的真實內涵。
我國的情況和西方市場經濟國家明顯不同，其重要特征就是國有經濟占主體地位。國有企業顯然不屬于西方市場經濟國家所理解的私人部門，同時也不能完全等同于公共部門，因為國有企業仍然要按照現代企業制度的要求，按照市場規則從事生產經營活動，有自身盈利的要求，不可能完全追求公共利益最大化。在我國目前的經濟結構條件下，能夠承擔社會資本投資主體角色的企業主要仍然是國有企業，因為PPP項目主要適用于基礎設施和社會事業投資建設領域，是提供公共產品和公共服務的行業或部門。在基礎設施和社會事業投資建設領域，規模較大且技術復雜的項目當前主要由我國各級各類國有企業來承擔。由于歷史原因，我國的能源、交通、資源、環境、生態等適宜開展PPP模式的行業領域，其投資項目主要由國有企業來承擔。這些領域的專業知識、管理經驗、人才隊伍也主要集中于我國各級各類國有企業。因此，在我國當前推廣運用PPP模式的背景下，國有企業仍然會成為這些領域參與構建PPP模式的主體。在這種情況下，我們不能完全按照西方市場經濟國家的邏輯思路，把投資活動嚴格劃分為公共部門和私人部門，而是分為政府投資活動和企業投資活動。這里所說的企業，包括民營企業、外資企業、混合所有制企業，也包括各種國有企業。我國的“政府和社會資本合作”，強調的是政府和各種類型的社會資本主體之間的合作，這里所言社會資本，是指包括國有企業在內的各種類型的企業。
隨著我國投資體制改革的深化，基礎設施和社會事業投資建設領域體制機制的不斷創新，民營企業、外資企業，以及各類混合所有制企業，將逐步參與到這些領域的投資建設。因此，隨著投融資體制改革的深化，非國有類型的各類企業，作為PPP模式社會資本投資主體的比例應逐步上升，從而使得我國推廣運用政府和社會資本合作模式的具體實踐逐步接近于國際上所普遍理解的公共部門和私人部門合作模式的內涵。但是，這種轉變可能需要一個非常漫長的過程。
在PPP模式下，通過政府和社會資本合作，推動當地基礎設施和社會事業投資建設領域的改革，發揮市場配置資源的決定性作用，提高當地公共產品和公共服務領域的資源配置效率，這就使得我國所推廣的政府和社會資本合作（PPP）模式，具有明顯的中國特色，與西方市場經濟國家所強調的公共部門和私人部門合作在基本理念、框架機制、評價標準等方面既有相通之處，又有明顯的中國特色。
西方市場經濟國家所推行的公共部門和私人部門合作模式，是希望建立一種能夠長期可持續的合作伙伴關系，使公共部門和私人部門的雙方優勢都能得到發揮，這種伙伴關系能否有效發揮作用，關鍵在于公共部門和私人部門之間能否通過一定的模式，構建一種相互制衡、責任明晰、信息透明、監督有效的伙伴關系。我們引入西方市場經濟國家PPP模式的理念，在政府和社會資本合作模式的建立中，也要建立類似的合作伙伴關系，這就要求我們所說的參與政府和社會資本合作中的社會資本投資主體，一定要具有獨立性，一定能夠和當地政府部門之間形成一種相互制衡和博弈的權利義務關系。從這個意義上講，我國在推行PPP模式中，承擔社會資本投資主體的企業，不應是當地政府的下屬機構，也不是當地政府能夠控制的事業單位、平臺公司及其他附屬機構，一定是能夠獨立于政府部門之外的一種社會力量。也就是說，在PPP模式的框架體系下，與政府合作的社會資本，必須是與當地政府不存在資本、人事、管理等方面的控制關系，必須是獨立于當地政府的一種社會力量，這是遵循PPP理念不能放棄的一個底線。
我國所推行的PPP強調的是政府和社會資本合作，而不是公共部門和私人部門合作。所以，PPP模式中的第二個P不是刻意要代表私人部門，而是代表社會資本投資主體。在我國市場經濟體制下，國有企業和民營企業一樣，都可以作為PPP項目的社會資本合作主體。但是，當國有企業參與當地的PPP項目時，從邏輯上，這類企業不應該是當地政府直接所有的國有企業，或者是當地政府能夠起到控制作用的平臺公司及其附屬機構。如果PPP合作模式中的第二個P與政府部門之間存在附屬關系，從邏輯上二者之間就無法構成能夠相對獨立、相對制衡、相互博弈、合作共贏的伙伴關系，這樣的PPP模式，就失去了我國國際上公共部門和私人部門合作模式的初衷，難以發揮PPP模式對機制創新、打破壟斷等方面的作用。因此，從邏輯上，當地政府所屬的國有企業、事業單位及其他附屬機構，無論是否已經進行了脫鉤改制，是否已經完成現代企業制度建設，只要二者之間存在行政、法律或者股權等方面的隸屬關系，都不宜作為PPP項目的社會資本合作主體。
七是關于部門職責分工問題。談到部門職責分工，大家都喜歡說部門之間存在相互爭權的問題，我不這樣認為。我認為，處理好部門之間的職責分工，首要目的是要明確各自的責任和義務，讓相關部門更好地為我國的經濟社會可持續發展服務。
國務院2016年7月7日常務會議決定分別由國家發改委和財政部分別牽頭負責傳統基礎設施和公共服務領域PPP項目。國家發改委據此明確由其牽頭負責的能源、交通、農業、林業、水利、環保、市政等七個傳統基礎設施領域PPP項目范圍。財政部則提出除教育、科學、文化、衛生、體育、公共安全等公共服務領域外，同時應負責其他部門共13個領域的PPP項目，完全覆蓋國家發展改革委劃定的7個傳統基礎設施領域。國務院常務會議劃定的部門分工，最終沒有得到貫徹落實，使得九龍治水之困愈發明顯，政出多門的問題沒能解決，部委之間相互協調的難度加大，使得地方政府及社會資本投資方無所適從。這種狀況一定要通過《PPP條例》的出臺予以解決。我認為，無論是國家發改委還是財政部，都應該負責全部領域的PPP項目，具體分工應按照各自職能予以確定。國家發改委作為國家投資主管部門，應負責包括傳統基礎設施和非傳統基礎設施（如果有“非傳統”這個概念的話）在內的全部基礎設施領域PPP投資政策制定、規劃協調、項目審批核準備案、PPP項目稽查等工作；財政部作為國家財政主管部門，對于所有類型的PPP項目，只要涉及到財政資金的支付，均應從財政資金管理的角度做好監管工作。各部門應按照各自的職能分工，各司其職，發揮各自優勢，共同促進我國PPP事業健康發展。
