作者簡介：徐昭曦，高級經濟師，國家發(fā)改委PPP專家?guī)鞂＜遥袊鴻C械工業(yè)建設集團 改革投資部兼法律事務部部長
自2014年中央大力推廣PPP模式以來，PPP項目數(shù)量和投資額呈現(xiàn)爆炸式增長。財政部和國家發(fā)改委分別出臺了多個規(guī)范性文件。2016年7月，國務院常務會議明確要求，由國務院法制辦牽頭，加快推進PPP相關立法進程。此后，基礎設施和公共服務項目引入社會資本條例作為“全面深化改革急需的項目”，被列入國務院2017年立法工作計劃。這次發(fā)布的《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（簡稱PPP條例），備受各方矚目，其重要性不言而喻。
筆者研究生期間攻讀的專業(yè)是“經濟法學”，第一堂課的重點就是“經濟法的地位”的爭論。反觀PPP條例，其正好可以作為一個典型的經濟法制度安排。
作為一部行政法規(guī)，其名稱應當簡明、準確，名稱中出現(xiàn)了兩次“和”字，“基礎設施和公共服務領域”屬于適用的范圍。建議修改為：政府和社會資本合作條例。
第一條 為了規(guī)范基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作，提高公共服務供給的質量和效率，保障公共利益和社會資本方的合法權益，促進經濟社會持續(xù)健康發(fā)展，制定本條例。
立法的目的，一是規(guī)范“基礎設施和公共服務領域”的“合作”，二是提高“公共服務供給的質量和效率”，此處是否可以理解為“基礎設施”也屬于“公共服務供給”的內容？
在現(xiàn)行有效的法律中，《安全生產法》2014年修訂時在第一條使用了“促進經濟社會持續(xù)健康發(fā)展”，另有18份國務院規(guī)范文件中使用該表述。此表述彰顯了條例的重要性。
建議修改：為了規(guī)范政府和社會資本合作，保障公共利益和社會資本方的合法權益，促進經濟社會持續(xù)健康發(fā)展，制定本條例。
第二條 本條例所稱基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作（以下簡稱政府和社會資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權利和義務，由社會資本方負責基礎設施和公共服務項目的投資、建設、運營，并通過使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式獲得合理收益的活動。
該條首先應明確適用范圍為“基礎設施和公共服務領域”；
修改建議：本條例所稱政府和社會資本合作，是指在基礎設施和公共服務領域，政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權利和義務，由社會資本方負責基礎設施和公共服務項目的投資、建設、運營，并通過使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式獲得合理收益的活動。
本條例所稱社會資本方，是指依法設立，具有投資、建設、運營能力的企業(yè)。
“社會資本方”是否包括“外國企業(yè)”？
非企業(yè)組織（如社會團體法人、事業(yè)單位法人）是否可以與企業(yè)組成聯(lián)合體作為“社會資本方”？
具有“投資“、“建設”“運營”三個能力，還是有其一即可？從已實施的PPP項目看，目前大量的建筑企業(yè)是PPP的主力，存在重“施工”輕“運營”的現(xiàn)象。建議淡化“建設”。
關于地方平臺或國有公司能否參與本地的PPP項目，建議仍由部門規(guī)章或規(guī)范性文件來規(guī)制。
修改建議：本條例所稱社會資本方，是指依法設立，具有投資運營能力的法人或其他組織。
第三條 符合下列條件的基礎設施和公共服務項目，可以采用政府和社會資本合作模式：
（一）政府負有提供責任；
（二）需求長期穩(wěn)定；
（三）適宜由社會資本方承擔。
國務院有關部門根據(jù)前款規(guī)定的條件，制定可以采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目指導目錄，并適時調整。
指導目錄如果采用“列舉式”難免會有遺漏，建議采用負面清單模式管理。
修改建議：國務院有關部門根據(jù)前款規(guī)定的條件，制定禁止和限制采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目目錄，并適時調整。
第四條 國家制定和完善與政府和社會資本合作模式相適應的投資、價格、財政、稅收、金融、土地管理、國有資產管理等方面的政策措施，支持符合條件的基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式。
制定與完成“政策措施”可能不滿足當前實際，土地管理、國有資產管理等法律法規(guī)的有關內容需要（如項目公司中國有股權的轉讓）修訂，或作出特別規(guī)定。
第五條 基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式，應當積極穩(wěn)妥、依法合規(guī)，遵循平等協(xié)商、誠實守信、長期合作、公開透明的原則，堅持公共利益優(yōu)先。
第六條 國家保障各種所有制形式的社會資本方依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目（以下簡稱合作項目）。
建議修改為“各種所有制形式和組織形式的社會資本方”。
任何單位和個人不得排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與合作項目。
與《憲法》“國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發(fā)展，并對非公有制經濟依法實行監(jiān)督和管理”的規(guī)定保持一致。
修改建議：國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟社會資本方依法參與合作項目。
第七條 國務院有關部門在各自的職責范圍內，負責政府和社會資本合作的指導和監(jiān)督。
政府和社會資本合作的綜合性管理措施，由國務院有關部門共同制定。
由國務院有關部門共同制定，易亂。修改建議：政府和社會資本合作的綜合性管理措施，由國務院制定。
國務院建立政府和社會資本合作工作協(xié)調機制，及時協(xié)調、解決政府和社會資本合作工作中的重大問題。
工作協(xié)調機制抑或部際聯(lián)席會議制度，重點應明確“牽頭方”。
第八條 縣級以上地方人民政府應當加強對本地區(qū)政府和社會資本合作工作的組織領導和統(tǒng)籌協(xié)調。
縣級以上地方人民政府有關部門依照本條例和本級政府確定的職責分工，負責本地區(qū)合作項目的組織實施和監(jiān)督管理。
第九條 縣級以上人民政府有關主管部門（以下簡稱有關主管部門）根據(jù)經濟社會發(fā)展需要、社會公眾對公共服務的需求、相關發(fā)展建設規(guī)劃以及本條例第三條的規(guī)定，在組織開展前期論證的基礎上，可以提出擬采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目。
公民、法人和其他組織可以就基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式向有關主管部門提出建議。
第十條 對擬采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目，有關主管部門應當擬訂合作項目實施方案。合作項目實施方案應當包括下列內容：
（一）合作項目的名稱、地點以及建設規(guī)模、投資總額等基本情況；
（二）合作項目建設運營內容及標準、運作方式、預期產出；
（三）合作項目期限；
（四）社會資本方回報機制；
（五）政府和社會資本方的風險分擔；
（六）合作項目期限屆滿后項目資產的處置；
（七）有關主管部門認為應當明確的其他事項。
有關主管部門擬訂合作項目實施方案，應當征求潛在社會資本方的意見。
不是所有的項目，均需要征求潛在社會資本方的意見。
第十一條 有關主管部門擬訂合作項目實施方案，應當會同同級發(fā)展改革、財政等有關部門，從經濟效益、社會效益等方面對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估；涉及政府付費、政府提供補助或者補償以及政府分擔風險等財政支出事項的，應當提請同級財政部門進行財政承受能力評估。評估應當形成明確結論。
有關主管部門應當根據(jù)前款規(guī)定形成的評估結論，對合作項目實施方案進行修改完善，或者作出不采用政府和社會資本合作模式的決定。
第十二條 合作項目實施方案應當經本級人民政府審核同意。本級人民政府應當組織有關部門對合作項目實施方案進行聯(lián)合評審。
先“評審”后“同意”。修改建議：本級人民政府應當組織有關部門對合作項目實施方案進行聯(lián)合評審后作出是否同意的決定。
經本級人民政府審核同意的合作項目實施方案，由有關主管部門向社會公布。
本級人民政府審核同意合作項目實施方案的，應當確定相關部門、單位作為政府實施機構，負責合作項目實施的相關工作。
“相關部門、單位作為政府實施機構”，實則是合并了發(fā)改委、財政部兩家的做法。但建議仍應將括地方政府所屬的國有公司排除在“單位”之外。
第十三條 政府實施機構應當根據(jù)經審核同意的合作項目實施方案，通過招標、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方，并將選定的社會資本方向社會公示。法律、行政法規(guī)對特定基礎設施和公共服務項目選擇社會資本方的方式有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
招標、競爭性談判等競爭性方式，“等”的范圍有多大？還是限定為招標和競爭性談判兩種方式？
PPP選擇社會資本方，不同于以往的《招標投標法》、《政府采購法》的工程、貨物和服務。應作出單獨、明確的規(guī)范。
政府實施機構應當根據(jù)合作項目的特點和建設運營需要，按照保證各種所有制形式的社會資本方平等參與、有利于合作項目長期穩(wěn)定運營和質量效率提升的原則，合理設置社會資本方的資質、條件以及招標、競爭性談判等的評審標準。
第十四條 政府實施機構與其選定的社會資本方應當在協(xié)商一致的基礎上簽訂合作項目協(xié)議；設立專門負責實施合作項目的公司（以下簡稱項目公司）的，合作項目協(xié)議由政府實施機構與項目公司簽訂。
項目公司不得從事與合作項目實施無關的經營活動。
第十五條 合作項目協(xié)議應當符合招投標、競爭性談判等文件，載明下列事項：
（一）合作項目的名稱、內容；
（二）合作項目的運作方式、范圍；
（三）投融資期限和方式；
（四）合作項目期限；
（五）社會資本方取得收益的方式、標準；
（六）風險分擔；
（七）服務質量的標準或者要求；
（八）政府承諾和保障；
（九）應急預案和臨時接管預案；
（十）合作項目期限屆滿后項目及資產的移交；
（十一）合作項目協(xié)議變更、提前終止及其補償；
（十二）違約責任；
（十三）爭議解決方式；
（十四）法律、行政法規(guī)規(guī)定應當載明的其他事項。
設立項目公司的，合作項目協(xié)議應當載明項目公司的注冊資本、股權結構、股權變更限制以及社會資本方對項目協(xié)議履行的擔保責任等事項。
第十六條 合作項目期限根據(jù)行業(yè)特點、項目生命周期、公共服務需求、投資回收期等因素確定，一般不低于10年，最長不超過30年；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
第十七條 合作項目協(xié)議中應當約定，社會資本方的收益根據(jù)合作項目運營的績效進行相應調整。
“績效”的評價或評估，建議引入社會第三方。
由使用者付費或者政府提供補助的合作項目，合作項目協(xié)議應當載明價格的確定和調整機制；依法實行政府定價或者政府指導價的項目，按照政府定價或者政府指導價執(zhí)行。
第十八條 合作項目協(xié)議中不得約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔社會資本方投資本金的損失，不得約定社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔保。
應區(qū)別“最低收益”與“保底流量”，另“流量”問題，政府分用量區(qū)間支付，設定上限。
第十九條 合作項目的設施、設備以及土地使用權、項目收益權和融資款項不得用于實施合作項目以外的用途。
“項目收益權不得用于實施合作項目以外的用途”此規(guī)定與目前PPP項目資產證券化的相關規(guī)定存在偏差，也不利于提高資產流動性。之前很多水處理企業(yè)，都是通過進入運營期的項目滾動發(fā)展起來的。
禁止以前款規(guī)定的資產為他人債務提供擔保。
第二十條 政府和社會資本方應當守信踐諾，全面履行合作項目協(xié)議約定的義務。
“守信踐諾”？建議與第五條及《合同法》《民法總則》保持一致。
修改建議：政府和社會資本方應當秉持誠實，恪守承諾，全面履行合作項目協(xié)議約定的義務。
合作項目協(xié)議的履行，不受行政區(qū)劃調整、政府換屆、政府有關部門機構或者職能調整以及負責人變更的影響。
合作項目協(xié)議的履行，“不受。。。。影響”作為一條寫入條例，實屬無奈，尤其是“負責人變更”不應作為一個因素。
而行政區(qū)劃調整、政府機構或職能調整，是需要明確承繼主體的，不是簡單的“不受影響”。
第二十一條 對合作項目協(xié)議中約定的財政支出事項，應當足額納入年度預算，按照規(guī)定程序批準后，及時支付資金。
建議增加一款：對合作項目協(xié)議中約定的政府跨年度財政支出責任納入中期財政規(guī)劃。
第二十二條 政府有關部門應當按照各自職責范圍，履行合作項目協(xié)議中的相關政府承諾和保障，并為社會資本方實施合作項目提供便利。
對實施合作項目依法需要辦理的行政審批等相關手續(xù)，有關部門應當及時辦理；對參與合作項目實施方案聯(lián)合評審時已經出具審查意見的事項，不再重復審查。
該條的實施需對現(xiàn)行的投資、土地等法律法規(guī)等規(guī)定進行修訂。
第二十三條 社會資本方應當按照有關法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強制性標準、技術規(guī)范的規(guī)定以及合作項目協(xié)議約定實施合作項目，提供持續(xù)、安全的公共服務。
第二十四條 實施合作項目所需的建設工程、設備和原材料等貨物以及相關服務，社會資本方依法能夠自行建設、生產或者提供，且在選擇社會資本方時已經作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設、生產或者提供。
“兩招”并“一招”的確認。但“充分考慮”過于籠統(tǒng)。
第二十五條 在項目合作期限內，不得隨意變更合作項目協(xié)議內容；確需變更的，應當由協(xié)議雙方協(xié)商一致，并公示變更事由及內容，經本級人民政府批準后簽訂補充協(xié)議；變更內容涉及財政支出事項變動、價格調整的，應當先經相關部門審核同意并履行規(guī)定程序。
第二十六條 在合作項目建設期內，社會資本方不得轉讓其持有的項目公司股權。
合作項目運營期內，在不影響公共服務提供的穩(wěn)定性和持續(xù)性的前提下，經政府實施機構報本級人民政府同意，社會資本方可以轉讓其持有的項目公司股權。
第二十七條 出現(xiàn)合作項目協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形，或者有下列情形之一的，可以提前終止合作項目協(xié)議：
（一）因不可抗力導致合作項目協(xié)議無法繼續(xù)履行；
（二）因社會資本方嚴重違約，危害公共利益；
（三）依法征收、征用合作項目財產。
因依法征收、征用合作項目財產導致合作項目提前終止的，應當按照國家有關規(guī)定給予社會資本方合理補償。
“依法征收、征用合作項目財產”，因加以嚴格限制，建議修改為：為了公共利益的需要，依法征收、征用合作項目財產。
第二十八條 合作項目期限屆滿按照約定需要進行項目資產移交的，政府實施機構應當根據(jù)法律、行政法規(guī)和合作項目協(xié)議約定，對設施、設備和其他財產的狀況進行檢查評估。
因社會資本方原因致使設施、設備和其他財產的價值非正常減損或者使用壽命減少的，應當根據(jù)合作項目協(xié)議約定，相應扣減社會資本方的收益或者由社會資本方以其他方式補償。
第二十九條 合作項目期限屆滿或者合作項目協(xié)議提前終止，對該項目繼續(xù)采用政府和社會資本合作模式的，應當依照本條例的規(guī)定重新選擇社會資本方；因合作項目期限屆滿重新選擇社會資本方的，在同等條件下應當優(yōu)先選擇原社會資本方。
第三十條 縣級以上人民政府有關部門應當依據(jù)各自職責，加強對合作項目實施中執(zhí)行有關法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強制性標準、技術規(guī)范情況的監(jiān)督檢查。有關部門實施監(jiān)督檢查，有權采取下列措施：
（一）進入合作項目現(xiàn)場進行檢查、檢驗、監(jiān)測；
（二）查閱、復制有關文件、資料；
（三）要求有關人員就有關問題作出說明。
監(jiān)督檢查應當符合法定的程序和要求，不得影響合作項目的正常實施。社會資本方對監(jiān)督檢查應當予以配合。
第三十一條 縣級以上人民政府有關部門應當定期對合作項目建設、運營等情況進行監(jiān)測分析和績效評價，建立根據(jù)績效評價結果對價格或者財政補助進行調整的機制。
社會資本方應當按照規(guī)定向政府有關部門提供有關合作項目投資、建設、運營方面的數(shù)據(jù)、資料等信息。
此類內容，可以通過在“協(xié)議”中約定“實現(xiàn)”。
第三十二條 政府有關部門應當建立合作項目檔案，將合作項目發(fā)起、實施以及監(jiān)督檢查等方面的文件、材料存檔備查。
社會資本方應當妥善保管合作項目投資、建設、運營等方面的有關資料，并在合作項目期限屆滿或者提前終止時向政府有關部門移交。
此類內容，可以通過在“協(xié)議”中約定“實現(xiàn)”。
第三十三條 除涉及國家秘密、商業(yè)秘密外，政府有關部門應當依法公開合作項目發(fā)起、社會資本方選擇、合作項目協(xié)議訂立、績效監(jiān)測報告、中期評估報告、合作項目重大變更或者終止情況以及監(jiān)督檢查情況和結果等信息。
第三十四條 社會公眾有權對合作項目的發(fā)起和實施進行監(jiān)督。
對社會資本方違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的行為或者對提供公共服務的質量等問題，任何單位和個人可以向政府有關部門舉報、投訴，有關部門應當及時依法處理。
第三十五條 政府有關部門應當根據(jù)社會信用體系建設的有關要求，記錄社會資本方、中介機構、項目公司及其從業(yè)人員的失信行為，并納入全國統(tǒng)一的信用信息共享交換平臺。
第三十六條 政府有關部門、社會資本方應當按照有關規(guī)定，制定合作項目突發(fā)事件應急預案；突發(fā)事件發(fā)生后，立即啟動應急預案，采取相應的防護措施，組織搶修。
第三十七條 合作項目協(xié)議提前終止的，政府有關部門應當采取有效措施，保證公共服務的正常提供；必要時，經本級人民政府同意，可以臨時接管合作項目。社會資本方應當予以必要的配合。
第三十八條 因合作項目協(xié)議履行發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方應當協(xié)商解決；協(xié)商達成一致的，應當簽訂補充協(xié)議。
協(xié)商后，不一定需要簽訂補充協(xié)議。
第三十九條 因合作項目協(xié)議中的專業(yè)技術問題發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方可以共同聘請有關專家或者專業(yè)技術機構提出專業(yè)意見。
住建部2013版施工合同范文中明確了“爭議評審小組”；PPP專業(yè)性、復雜性更強，是否可以引入DAB。
第四十條 因合作項目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。
我國法院存在“重有名合同、輕無名合同”的現(xiàn)象，最高院2011年《民事案件案由規(guī)定》在知識產權合同糾紛中增加了“特許經營合同糾紛”（商業(yè)特許經營）。未來合作項目協(xié)議糾紛訴訟的受理需由最高院作出解釋。
第四十一條 對政府有關部門作出的與合作項目的實施和監(jiān)督管理有關的具體行政行為，社會資本方認為侵犯其合法權益的，有陳述、申辯的權利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。
第四十二條 合作項目爭議解決期間，協(xié)議雙方應當繼續(xù)履行合作項目協(xié)議約定的義務，不得擅自中斷公共服務的提供。
第四十三條 政府及其有關部門排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與政府和社會資本合作的，由上一級機關責令改正；情節(jié)嚴重的，對負有責任的領導人員和其他直接責任人員依法給予處分。
第四十四條 有關主管部門、政府實施機構違反本條例規(guī)定，有下列情形之一的，由本級政府責令限期改正；情節(jié)嚴重的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分：
（一）擬訂合作項目實施方案未征求潛在社會資本方意見；
（二）未對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估或者未提請同級財政部門進行財政承受能力評估；
應當”提請同級財政部門進行財政承受能力評估“而未”提請同級財政部門進行財政承受能力評估。
（三）未向社會公布合作項目實施方案；
（四）未通過競爭性方式選擇社會資本方或者未向社會公示其選定的社會資本方；
（五）未按照規(guī)定與選定的社會資本方簽訂合作項目協(xié)議；
（六）在項目合作協(xié)議中約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔社會資本方投資本金的損失，或者約定保證社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔保；
（七）未按照規(guī)定對社會資本方移交的設施、設備和其他財產狀況進行檢查評估。
第四十五條 政府及其有關部門有下列情形之一的，由其上一級機關責令改正；情節(jié)嚴重的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分：
（一）不履行合作協(xié)議中的相關政府承諾和保障；
（二）未將合作項目協(xié)議中約定的財政支出事項足額納入年度預算，或者未按照合作項目協(xié)議約定及時支付資金；
（三）未定期對合作項目建設、運營等情況進行監(jiān)測分析和績效評價；
（四）未按照規(guī)定建立合作項目檔案；
（五）未按照本條例的規(guī)定公開合作項目相關信息。
第四十六條 政府有關部門工作人員在政府和社會資本合作工作中不依法履行職責，玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第四十七條 社會資本方或者項目公司有下列情形之一的，由政府有關部門責令限期改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；構成犯罪的，依法追究刑事責任：
（一）項目公司從事與實施合作項目無關的經營活動；
（二）在合作項目實施中違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章、技術規(guī)范、強制性標準；
（三）將合作項目的設施、土地使用權、項目收益權和融資款項用于實施合作項目以外的用途，或者以上述資產為他人債務提供擔保；
（四）合作項目爭議解決期間，擅自中斷公共服務的提供；
（五）未妥善保管合作項目投資、建設、運營等方面的有關資料或者未按照規(guī)定向政府有關部門移交有關資料。
能通過“協(xié)議”約定實現(xiàn)追求社會資本方或項目公司違約責任的，無需通過“罰款”來解決。
對前款規(guī)定的情形，有關法律、行政法規(guī)對其行政處罰另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
第四十八條 違反本條例規(guī)定，給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。
第四十九條 采用政府和社會資本合作模式運營已有基礎設施和公共服務項目的，適用本條例的有關規(guī)定。
第五十條 本條例自 年 月 日起施行。
四十九條僅解決了對存量項目采用PPP時的適用。
條例是否溯及既往？應作出明確和清晰的界定。
如某項目已經做完了兩評一案，但尚未進行公開選擇社會資本，此時是否適用本條例？
抑或明確，在條例施行日前已錄入PPP綜合信息平臺執(zhí)行項目庫的不適用本條例。
