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【原條文】

本條例所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作（以下簡稱政府和社會資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務(wù)，由社會資本方負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目的投資、建設(shè)、運(yùn)營，并通過使用者付費(fèi)、政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助等方式獲得合理收益的活動。

本條例所稱社會資本方，是指依法設(shè)立，具有投資、建設(shè)、運(yùn)營能力的企業(yè)。

【修改建議】

1.從廣義上講，PPP的內(nèi)涵包括了設(shè)計、投融資、建設(shè)、運(yùn)營、維護(hù)、移交等項目全生命周期不同環(huán)節(jié)的合作。即便從狹義上講，PPP的典型模式也包含了設(shè)計、建造、融資和運(yùn)營等環(huán)節(jié)。但本條規(guī)定中，均只涉及項目的投資、建設(shè)和運(yùn)營，是否應(yīng)予擴(kuò)大，包含項目全生命周期。

2.第二款關(guān)于社會資本方的定義中，要求具有“投資、建設(shè)、運(yùn)營能力”。在理解上存在一定的歧義，即社會資本方必須同時具備三項能力，還是具備其中一項能力即可？同時，如果是聯(lián)合體作為社會資本方，則每一個主體是否均需具備上述能力要求，還是只要聯(lián)合體具備即可？希望能進(jìn)一步明確。

【原條文】

國家保障各種所有制形式的社會資本方依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目（以下簡稱合作項目）。

【修改建議】

采用PPP模式的項目，往往具有投資大、周期長、任務(wù)重、要求高等特點，國有企業(yè)（公有制經(jīng)濟(jì)）在該類項目中具有無可比擬的天然優(yōu)勢，政府方基于各方面考量，也更傾向于選擇與國有企業(yè)合作。但若是政府方單純的與國有企業(yè)合作，則實質(zhì)上背離了《條例》吸收社會資本（尤其是非公有制資本）的目的。而在2016年7月18日發(fā)布的《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化投融資體制改革的意見》中更明確提出以“企業(yè)為主、政府引導(dǎo)”投融資體制改革的方向，重新調(diào)整和明確了政府與社會資本的關(guān)系。因此，建議對非公有制社會資本的態(tài)度不僅僅是“保障”，更應(yīng)明確為“鼓勵”，鼓勵非公有制社會資本方依法參與合作項目。

【建議條文】

國家保障各種所有制形式的社會資本方依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目（以下簡稱合作項目），鼓勵非公有制社會資本方參與合作項目。

【原條文】

對擬采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目，有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)擬訂合作項目實施方案。合作項目實施方案應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：

（一）合作項目的名稱、地點以及建設(shè)規(guī)模、投資總額等基本情況；

（二）合作項目建設(shè)運(yùn)營內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)、運(yùn)作方式、預(yù)期產(chǎn)出；

（三）合作項目期限；

（四）社會資本方回報機(jī)制；

（五）政府和社會資本方的風(fēng)險分擔(dān)；

（六）合作項目期限屆滿后項目資產(chǎn)的處置；

（七）有關(guān)主管部門認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確的其他事項。

有關(guān)主管部門擬訂合作項目實施方案，應(yīng)當(dāng)征求潛在社會資本方的意見。

【修改建議】

1.《條例》第六條已經(jīng)明確“采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目（以下簡稱合作項目）”，但此處還是用的全稱。建議對應(yīng)修訂為“對擬合作項目。”《條例》第九條也有類似不一致表述，建議一并進(jìn)行調(diào)整。

2.本條第二款將“征求潛在社會資本方的意見”作為擬定合作項目實施方案的必經(jīng)程序，但未明確征求意見的具體形式，建議將公告發(fā)布和定向邀請作為征求的主要形式。

【建議條文】

對擬合作項目，有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)擬訂合作項目實施方案。合作項目實施方案應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：

（一）合作項目的名稱、地點以及建設(shè)規(guī)模、投資總額等基本情況；

（二）合作項目建設(shè)運(yùn)營內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)、運(yùn)作方式、預(yù)期產(chǎn)出；

（三）合作項目期限；

（四）社會資本方回報機(jī)制；

（五）政府和社會資本方的風(fēng)險分擔(dān)；

（六）合作項目期限屆滿后項目資產(chǎn)的處置；

（七）有關(guān)主管部門認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確的其他事項。

有關(guān)主管部門擬訂合作項目實施方案，應(yīng)當(dāng)通過官方網(wǎng)站發(fā)布公告或向潛在社會資本方發(fā)布邀請的形式征求潛在社會資本方的意見。

【原條文】

政府實施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項目實施方案，通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方，并將選定的社會資本方向社會公示。法律、行政法規(guī)對特定基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目選擇社會資本方的方式有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

政府實施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)合作項目的特點和建設(shè)運(yùn)營需要，按照保證各種所有制形式的社會資本方平等參與、有利于合作項目長期穩(wěn)定運(yùn)營和質(zhì)量效率提升的原則，合理設(shè)置社會資本方的資質(zhì)、條件以及招標(biāo)、競爭性談判等的評審標(biāo)準(zhǔn)。

【修改建議】

本條規(guī)定社會資本方的選擇方式為“招標(biāo)、競爭性談判等競爭性方式”，建議將“競爭性談判”改為“競爭性磋商”。（含《條例》其他條款中的類似表述。）

《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（財政部令第74號）第三十六條第二款規(guī)定：“采購人應(yīng)當(dāng)……根據(jù)質(zhì)量和服務(wù)均能滿足采購文件實質(zhì)性響應(yīng)要求且最后報價最低的原則確定成交供應(yīng)商……采購人逾期未確定成交供應(yīng)商且不提出異議的，視為確定評審報告提出的最后報價最低的供應(yīng)商為成交供應(yīng)商。”可知競爭性談判采用的是最低價格法，而競爭性磋商采取的是綜合評分法，既保留了競爭性談判的兩階段響應(yīng)報價、可實質(zhì)性變動的優(yōu)點，又采用綜合評審，同時在報價得分上仍然是符合要求的低價得高分。因此，競爭性磋商更符合PPP模式好中選優(yōu)，注重基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)質(zhì)量和效率的要求。

而且，財政部最新頒布的《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第18號）第六十條也明確規(guī)定將不合理低價投標(biāo)直接做無效投標(biāo)處理，進(jìn)一步印證了最低價中標(biāo)法的不可取性。

【建議條文】

政府實施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項目實施方案，通過招標(biāo)、競爭性磋商等競爭性方式選擇社會資本方，并將選定的社會資本方向社會公示。法律、行政法規(guī)對特定基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目選擇社會資本方的方式有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

政府實施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)合作項目的特點和建設(shè)運(yùn)營需要，按照保證各種所有制形式的社會資本方平等參與、有利于合作項目長期穩(wěn)定運(yùn)營和質(zhì)量效率提升的原則，合理設(shè)置社會資本方的資質(zhì)、條件以及招標(biāo)、競爭性磋商等的評審標(biāo)準(zhǔn)。

【原條文】

政府實施機(jī)構(gòu)與其選定的社會資本方應(yīng)當(dāng)在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂合作項目協(xié)議；設(shè)立專門負(fù)責(zé)實施合作項目的公司（以下簡稱項目公司）的，合作項目協(xié)議由政府實施機(jī)構(gòu)與項目公司簽訂。

項目公司不得從事與合作項目實施無關(guān)的經(jīng)營活動。

【修改建議】

關(guān)于合作項目協(xié)議的簽訂主體。在設(shè)立項目公司的模式下，鑒于在項目公司正式設(shè)立前政府實施機(jī)構(gòu)和社會資本方之間需要相關(guān)協(xié)議明確彼此權(quán)利義務(wù)，同時《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購辦法》均要求招標(biāo)人/采購人只能與中標(biāo)人/成交供應(yīng)商簽訂合同。因此若由政府實施機(jī)構(gòu)直接和項目公司簽訂合同會導(dǎo)致政府實施機(jī)構(gòu)與社會資本方之間權(quán)利義務(wù)缺乏約束，更有可能違反《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購辦法》的強(qiáng)制性規(guī)定。

建議參照《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十八條“需要成立項目公司的，實施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與依法選定的投資人簽訂初步協(xié)議，約定其在規(guī)定期限內(nèi)注冊成立項目公司，并與項目公司簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。”的規(guī)定，以及《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（財金[2014]113號）和《PPP項目合同指南（試行）》的規(guī)定。由政府方和社會資本方簽署PPP項目合同，待項目公司成立后，由項目公司與項目實施機(jī)構(gòu)重新簽署項目合同，或者簽署關(guān)于承繼項目合同的補(bǔ)充合同，以符合實操慣例。

【建議條文】

政府實施機(jī)構(gòu)與其選定的社會資本方應(yīng)當(dāng)在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂合作項目協(xié)議；設(shè)立專門負(fù)責(zé)實施合作項目的公司（以下簡稱項目公司）的，待項目公司成立后，由項目公司與政府實施機(jī)構(gòu)重新簽署合作項目協(xié)議，或者簽署關(guān)于承繼合作項目協(xié)議的補(bǔ)充協(xié)議。

項目公司不得從事與合作項目實施無關(guān)的經(jīng)營活動。

【原條文】

合作項目協(xié)議應(yīng)當(dāng)符合招投標(biāo)、競爭性談判等文件，載明下列事項：

（一）合作項目的名稱、內(nèi)容；

（二）合作項目的運(yùn)作方式、范圍；

（三）投融資期限和方式；

（四）合作項目期限；

（五）社會資本方取得收益的方式、標(biāo)準(zhǔn)；

（六）風(fēng)險分擔(dān)；

（七）服務(wù)質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)或者要求；

（八）政府承諾和保障；

（九）應(yīng)急預(yù)案和臨時接管預(yù)案；

（十）合作項目期限屆滿后項目及資產(chǎn)的移交；

（十一）合作項目協(xié)議變更、提前終止及其補(bǔ)償；

（十二）違約責(zé)任；

（十三）爭議解決方式；

（十四）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)載明的其他事項。

設(shè)立項目公司的，合作項目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明項目公司的注冊資本、股權(quán)結(jié)構(gòu)、股權(quán)變更限制以及社會資本方對項目協(xié)議履行的擔(dān)保責(zé)任等事項。

【修改建議】

1.以“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)載明的其他事項”兜底，似乎排除了協(xié)議雙方基于協(xié)商安排，補(bǔ)充約定其他條款的可能性。建議予以調(diào)整。

2.在項目具體推進(jìn)過程中，社會資本方選擇設(shè)立項目公司的主要目的即在于通過股東與公司的分離，隔離項目風(fēng)險。本條第二款要求社會資本方必須對項目履行提供擔(dān)保責(zé)任可能會增加社會資本方的風(fēng)險，進(jìn)而降低社會資本方參與項目的積極性，建議僅作倡導(dǎo)性規(guī)定，而不作強(qiáng)制性規(guī)定。

【建議條文】

合作項目協(xié)議應(yīng)當(dāng)符合招投標(biāo)、競爭性磋商等文件，載明下列事項：

（一）合作項目的名稱、內(nèi)容；

（二）合作項目的運(yùn)作方式、范圍；

（三）投融資期限和方式；

（四）合作項目期限；

（五）社會資本方取得收益的方式、標(biāo)準(zhǔn)；

（六）風(fēng)險分擔(dān)；

（七）服務(wù)質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)或者要求；

（八）政府承諾和保障；

（九）應(yīng)急預(yù)案和臨時接管預(yù)案；

（十）合作項目期限屆滿后項目及資產(chǎn)的移交；

（十一）合作項目協(xié)議變更、提前終止及其補(bǔ)償；

（十二）違約責(zé)任；

（十三）爭議解決方式；

（十四）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)載明的其他事項以及合作各方認(rèn)為應(yīng)當(dāng)約定的其他事項。

設(shè)立項目公司的，合作項目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明項目公司的注冊資本、股權(quán)結(jié)構(gòu)、股權(quán)變更限制等事項，社會資本方可以對項目協(xié)議履行的提供擔(dān)保。

【原條文】

合作項目協(xié)議中應(yīng)當(dāng)約定，社會資本方的收益根據(jù)合作項目運(yùn)營的績效進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。

由使用者付費(fèi)或者政府提供補(bǔ)助的合作項目，合作項目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明價格的確定和調(diào)整機(jī)制；依法實行政府定價或者政府指導(dǎo)價的項目，按照政府定價或者政府指導(dǎo)價執(zhí)行。

【修改建議】

本條將社會資本方的收益與項目運(yùn)營績效掛鉤，對于本條提及的“績效”我們認(rèn)為需要進(jìn)一步明確以下內(nèi)容。

其一，本條所稱績效與日常所提及的績效考核、績效評價等所指績效應(yīng)非同等含義，建議在本條例中將其作為專有名詞進(jìn)行概念界定。

其二，本條所稱績效的評價主體是誰？由政府實施機(jī)構(gòu)進(jìn)行評價，還是有關(guān)部門，還是中立第三方，亦或是各方代表組成的評價專家組？建議進(jìn)行明確。

其三，相對應(yīng)的本條所稱績效的性質(zhì)如何界定？是行政績效考核，還是民事主體間關(guān)于合作項目協(xié)議履行情況的績效考核？建議進(jìn)行明確

其四，本條所稱績效的評價對象是誰？是政府方、社會資本方還是項目涉及的社會公眾？建議進(jìn)行明確。

其五，本條規(guī)定社會資本方的收益與績效直接掛鉤，那對于考核主體作出的績效考核結(jié)果，社會資本方如不服能否提請復(fù)核？如果可以具體的程序如何設(shè)置？建議進(jìn)行明確。

【原條文】

在項目合作期限內(nèi)，不得隨意變更合作項目協(xié)議內(nèi)容；確需變更的，應(yīng)當(dāng)由協(xié)議雙方協(xié)商一致，并公示變更事由及內(nèi)容，經(jīng)本級人民政府批準(zhǔn)后簽訂補(bǔ)充協(xié)議；變更內(nèi)容涉及財政支出事項變動、價格調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)相關(guān)部門審核同意并履行規(guī)定程序。

【修改建議】

《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》均有關(guān)于“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”的規(guī)定，因此對于合作內(nèi)容、合作期限、付費(fèi)模式、回報機(jī)制等合作項目協(xié)議的實質(zhì)性內(nèi)容，應(yīng)屬于不可變更條款。

此外，該規(guī)定可能產(chǎn)生社會資本方（項目公司）前期為拿到相關(guān)項目而提供部分優(yōu)惠條件或額外承諾，后期基于自身利益考量再以各種事由否定之前約定的不利導(dǎo)向。甚至可能導(dǎo)致政府方和社會資本方惡意串通，借合作項目謀取不正當(dāng)利益。這將嚴(yán)重違背誠實信用，并可能導(dǎo)致整個市場的惡性競爭和欺詐。

同時，根據(jù)《條例》第十五條的規(guī)定，“合作項目協(xié)議變更”屬于合作項目協(xié)議載明事項之一。因此，協(xié)議各方在合作項目協(xié)議簽訂的時候就對相關(guān)變更情形進(jìn)行了約定，沒必要再在此單列一條另行規(guī)定。

【建議條文】

建議將本條刪除。

【原條文】

出現(xiàn)合作項目協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形，或者有下列情形之一的，可以提前終止合作項目協(xié)議：

（一）因不可抗力導(dǎo)致合作項目協(xié)議無法繼續(xù)履行；

（二）因社會資本方嚴(yán)重違約，危害公共利益；

（三）依法征收、征用合作項目財產(chǎn)。

因依法征收、征用合作項目財產(chǎn)導(dǎo)致合作項目提前終止的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定給予社會資本方合理補(bǔ)償。

【修改建議】

對社會資本方的違約情形和責(zé)任規(guī)定明確，但缺失了對政府方的相應(yīng)規(guī)定。雖然也未限制社會資本方提前解除合同的權(quán)利，且客觀上在政府方嚴(yán)重違約情況下，社會資本方可援引《合同法》第九十四條有關(guān)合同解除的相關(guān)規(guī)定主張解除合同。但終究在形式上還是缺乏公平，且《條例》直接如此規(guī)定也有顯失公平之嫌。建議增加“因政府方嚴(yán)重違約，影響公共服務(wù)提供的穩(wěn)定性和持續(xù)性”。

【建議條文】

出現(xiàn)合作項目協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形，或者有下列情形之一的，可以提前終止合作項目協(xié)議：

（一）因不可抗力導(dǎo)致合作項目協(xié)議無法繼續(xù)履行；

（二）因社會資本方嚴(yán)重違約，危害公共利益；

（三）因政府方嚴(yán)重違約，影響公共服務(wù)提供的穩(wěn)定性和持續(xù)性；

（四）依法征收、征用合作項目財產(chǎn)。

因依法征收、征用合作項目財產(chǎn)導(dǎo)致合作項目提前終止的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定給予社會資本方合理補(bǔ)償。

【原條文】

除涉及國家秘密、商業(yè)秘密外，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法公開合作項目發(fā)起、社會資本方選擇、合作項目協(xié)議訂立、績效監(jiān)測報告、中期評估報告、合作項目重大變更或者終止情況以及監(jiān)督檢查情況和結(jié)果等信息。

【修改建議】

本條并無有關(guān)公布合作項目實施方案的要求，但《條例》第四十四條第一款第三項規(guī)定了未公布合作項目實施方案的法律責(zé)任。為保證條文的前后對應(yīng)和一致性，建議在本條中將合作項目實施方案納入公開范圍。

【建議條文】

除涉及國家秘密、商業(yè)秘密外，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法公開合作項目發(fā)起、合作項目實施方案、社會資本方選擇、合作項目協(xié)議訂立、績效監(jiān)測報告、中期評估報告、合作項目重大變更或者終止情況以及監(jiān)督檢查情況和結(jié)果等信息。

【原條文】

因合作項目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。

【修改建議】

本條對于合作項目協(xié)議的解決方式中，將仲裁和訴訟并列，似乎明確了合作項目協(xié)議的民事合同屬性。但合作項目協(xié)議是屬于民事訴訟受案范圍還是行政訴訟受案范圍，客觀上屬于需要經(jīng)過全國人大或者全國人大常委會立法確定的問題。《條例》受自身位階所限，難以直接作出界定，且在上位階法尚未明確的情況下《條例》直接予以定性，最終估計也難以得到相應(yīng)的司法救濟(jì)。建議盡快通過上位法進(jìn)一步明確。

另外，《最高院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》 第十一條已經(jīng)明確有關(guān)政府特許經(jīng)營協(xié)議屬于行政訴訟的范疇。

【建議條文】

因合作項目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁，也可以向人民法院提起民事訴訟或行政訴訟。

【原條文】

對政府有關(guān)部門作出的與合作項目的實施和監(jiān)督管理有關(guān)的具體行政行為，社會資本方認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。

【修改建議】

《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》（主席令第15號）第六十條已明確規(guī)定：“將本法相關(guān)條文中的‘具體行政行為’修改為‘行政行為’。”因此，建議本《條例》的相關(guān)表述應(yīng)與《行政訴訟法》的表述保持一致，將“具體行政行為”修改為“行政行為”。

【建議條文】

對政府有關(guān)部門作出的與合作項目的實施和監(jiān)督管理有關(guān)的行政行為，社會資本方認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。

建議在《條例》原第五十條“本條例自    年   月    日起施行。”后增加“本條例發(fā)布以前的行政法規(guī)、部門規(guī)章等與本條例不一致的，不再適用。”

以明確《條例》與之前相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章等的銜接問題。