作者簡(jiǎn)介：
吳愛(ài)民，四川英濟(jì)律師事務(wù)所合伙人律師。畢業(yè)于西南交通大學(xué)，法學(xué)碩士。具有豐富的政府法律顧問(wèn)和建設(shè)工程領(lǐng)域法律服務(wù)經(jīng)驗(yàn)，現(xiàn)致力于PPP/政府與社會(huì)資本合作、農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)等領(lǐng)域的常年法律顧問(wèn)、訴訟、非訴訟項(xiàng)目等法律服務(wù)。
謝全柯，四川英濟(jì)律師事務(wù)所，西南交通大學(xué)碩士研究生。
國(guó)務(wù)院法制辦公室于2017年7月21日發(fā)布了《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見(jiàn)稿）》（下稱(chēng)《條例》），面向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)。該《條例》作為我國(guó)現(xiàn)階段效力位階最高的PPP立法，一經(jīng)發(fā)布便引起了理論界和實(shí)務(wù)界的強(qiáng)烈關(guān)注，各位法學(xué)專(zhuān)家、實(shí)務(wù)專(zhuān)家紛紛建言獻(xiàn)策，就《條例》的修改和完善提出了自己的真知灼見(jiàn)。
在《條例》發(fā)布后，我們立即組織了專(zhuān)題研討和學(xué)習(xí)，結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)和長(zhǎng)期以來(lái)PPP項(xiàng)目的操作實(shí)務(wù)和經(jīng)驗(yàn)積累，就《條例》中十三個(gè)核心關(guān)鍵問(wèn)題進(jìn)行了解讀，并在闡明修改建議的基礎(chǔ)上，對(duì)部分條款直接提出了對(duì)應(yīng)的建議修改條文。
具體解讀與建議如下，特供各方參考。
【原條文】
本條例所稱(chēng)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作（以下簡(jiǎn)稱(chēng)政府和社會(huì)資本合作），是指政府采用競(jìng)爭(zhēng)性方式選擇社會(huì)資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務(wù)，由社會(huì)資本方負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目的投資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)，并通過(guò)使用者付費(fèi)、政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助等方式獲得合理收益的活動(dòng)。
本條例所稱(chēng)社會(huì)資本方，是指依法設(shè)立，具有投資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)能力的企業(yè)。
【修改建議】
1.從廣義上講，PPP的內(nèi)涵包括了設(shè)計(jì)、投融資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)、維護(hù)、移交等項(xiàng)目全生命周期不同環(huán)節(jié)的合作。即便從狹義上講，PPP的典型模式也包含了設(shè)計(jì)、建造、融資和運(yùn)營(yíng)等環(huán)節(jié)。但本條規(guī)定中，均只涉及項(xiàng)目的投資、建設(shè)和運(yùn)營(yíng)，是否應(yīng)予擴(kuò)大，包含項(xiàng)目全生命周期。
2.第二款關(guān)于社會(huì)資本方的定義中，要求具有“投資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)能力”。在理解上存在一定的歧義，即社會(huì)資本方必須同時(shí)具備三項(xiàng)能力，還是具備其中一項(xiàng)能力即可？同時(shí)，如果是聯(lián)合體作為社會(huì)資本方，則每一個(gè)主體是否均需具備上述能力要求，還是只要聯(lián)合體具備即可？希望能進(jìn)一步明確。
【原條文】
國(guó)家保障各種所有制形式的社會(huì)資本方依法平等參與采用政府和社會(huì)資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目（以下簡(jiǎn)稱(chēng)合作項(xiàng)目）。
【修改建議】
采用PPP模式的項(xiàng)目，往往具有投資大、周期長(zhǎng)、任務(wù)重、要求高等特點(diǎn)，國(guó)有企業(yè)（公有制經(jīng)濟(jì)）在該類(lèi)項(xiàng)目中具有無(wú)可比擬的天然優(yōu)勢(shì)，政府方基于各方面考量，也更傾向于選擇與國(guó)有企業(yè)合作。但若是政府方單純的與國(guó)有企業(yè)合作，則實(shí)質(zhì)上背離了《條例》吸收社會(huì)資本（尤其是非公有制資本）的目的。而在2016年7月18日發(fā)布的《中共中央、國(guó)務(wù)院關(guān)于深化投融資體制改革的意見(jiàn)》中更明確提出以“企業(yè)為主、政府引導(dǎo)”投融資體制改革的方向，重新調(diào)整和明確了政府與社會(huì)資本的關(guān)系。因此，建議對(duì)非公有制社會(huì)資本的態(tài)度不僅僅是“保障”，更應(yīng)明確為“鼓勵(lì)”，鼓勵(lì)非公有制社會(huì)資本方依法參與合作項(xiàng)目。
【建議條文】
國(guó)家保障各種所有制形式的社會(huì)資本方依法平等參與采用政府和社會(huì)資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目（以下簡(jiǎn)稱(chēng)合作項(xiàng)目），鼓勵(lì)非公有制社會(huì)資本方參與合作項(xiàng)目。
【原條文】
對(duì)擬采用政府和社會(huì)資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目，有關(guān)主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案。合作項(xiàng)目實(shí)施方案應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：
（一）合作項(xiàng)目的名稱(chēng)、地點(diǎn)以及建設(shè)規(guī)模、投資總額等基本情況；
（二）合作項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營(yíng)內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)、運(yùn)作方式、預(yù)期產(chǎn)出；
（三）合作項(xiàng)目期限；
（四）社會(huì)資本方回報(bào)機(jī)制；
（五）政府和社會(huì)資本方的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)；
（六）合作項(xiàng)目期限屆滿后項(xiàng)目資產(chǎn)的處置；
（七）有關(guān)主管部門(mén)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確的其他事項(xiàng)。
有關(guān)主管部門(mén)擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案，應(yīng)當(dāng)征求潛在社會(huì)資本方的意見(jiàn)。
【修改建議】
1.《條例》第六條已經(jīng)明確“采用政府和社會(huì)資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目（以下簡(jiǎn)稱(chēng)合作項(xiàng)目）”，但此處還是用的全稱(chēng)。建議對(duì)應(yīng)修訂為“對(duì)擬合作項(xiàng)目。”《條例》第九條也有類(lèi)似不一致表述，建議一并進(jìn)行調(diào)整。
2.本條第二款將“征求潛在社會(huì)資本方的意見(jiàn)”作為擬定合作項(xiàng)目實(shí)施方案的必經(jīng)程序，但未明確征求意見(jiàn)的具體形式，建議將公告發(fā)布和定向邀請(qǐng)作為征求的主要形式。
【建議條文】
對(duì)擬合作項(xiàng)目，有關(guān)主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案。合作項(xiàng)目實(shí)施方案應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：
（一）合作項(xiàng)目的名稱(chēng)、地點(diǎn)以及建設(shè)規(guī)模、投資總額等基本情況；
（二）合作項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營(yíng)內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)、運(yùn)作方式、預(yù)期產(chǎn)出；
（三）合作項(xiàng)目期限；
（四）社會(huì)資本方回報(bào)機(jī)制；
（五）政府和社會(huì)資本方的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)；
（六）合作項(xiàng)目期限屆滿后項(xiàng)目資產(chǎn)的處置；
（七）有關(guān)主管部門(mén)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確的其他事項(xiàng)。
有關(guān)主管部門(mén)擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案，應(yīng)當(dāng)通過(guò)官方網(wǎng)站發(fā)布公告或向潛在社會(huì)資本方發(fā)布邀請(qǐng)的形式征求潛在社會(huì)資本方的意見(jiàn)。
【原條文】
政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項(xiàng)目實(shí)施方案，通過(guò)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判等競(jìng)爭(zhēng)性方式選擇社會(huì)資本方，并將選定的社會(huì)資本方向社會(huì)公示。法律、行政法規(guī)對(duì)特定基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目選擇社會(huì)資本方的方式有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)合作項(xiàng)目的特點(diǎn)和建設(shè)運(yùn)營(yíng)需要，按照保證各種所有制形式的社會(huì)資本方平等參與、有利于合作項(xiàng)目長(zhǎng)期穩(wěn)定運(yùn)營(yíng)和質(zhì)量效率提升的原則，合理設(shè)置社會(huì)資本方的資質(zhì)、條件以及招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判等的評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)。
【修改建議】
本條規(guī)定社會(huì)資本方的選擇方式為“招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判等競(jìng)爭(zhēng)性方式”，建議將“競(jìng)爭(zhēng)性談判”改為“競(jìng)爭(zhēng)性磋商”。（含《條例》其他條款中的類(lèi)似表述。）
《政府采購(gòu)非招標(biāo)采購(gòu)方式管理辦法》（財(cái)政部令第74號(hào)）第三十六條第二款規(guī)定：“采購(gòu)人應(yīng)當(dāng)……根據(jù)質(zhì)量和服務(wù)均能滿足采購(gòu)文件實(shí)質(zhì)性響應(yīng)要求且最后報(bào)價(jià)最低的原則確定成交供應(yīng)商……采購(gòu)人逾期未確定成交供應(yīng)商且不提出異議的，視為確定評(píng)審報(bào)告提出的最后報(bào)價(jià)最低的供應(yīng)商為成交供應(yīng)商。”可知競(jìng)爭(zhēng)性談判采用的是最低價(jià)格法，而競(jìng)爭(zhēng)性磋商采取的是綜合評(píng)分法，既保留了競(jìng)爭(zhēng)性談判的兩階段響應(yīng)報(bào)價(jià)、可實(shí)質(zhì)性變動(dòng)的優(yōu)點(diǎn)，又采用綜合評(píng)審，同時(shí)在報(bào)價(jià)得分上仍然是符合要求的低價(jià)得高分。因此，競(jìng)爭(zhēng)性磋商更符合PPP模式好中選優(yōu)，注重基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)質(zhì)量和效率的要求。
而且，財(cái)政部最新頒布的《政府采購(gòu)貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部令第18號(hào)）第六十條也明確規(guī)定將不合理低價(jià)投標(biāo)直接做無(wú)效投標(biāo)處理，進(jìn)一步印證了最低價(jià)中標(biāo)法的不可取性。
【建議條文】
政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項(xiàng)目實(shí)施方案，通過(guò)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性磋商等競(jìng)爭(zhēng)性方式選擇社會(huì)資本方，并將選定的社會(huì)資本方向社會(huì)公示。法律、行政法規(guī)對(duì)特定基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目選擇社會(huì)資本方的方式有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)合作項(xiàng)目的特點(diǎn)和建設(shè)運(yùn)營(yíng)需要，按照保證各種所有制形式的社會(huì)資本方平等參與、有利于合作項(xiàng)目長(zhǎng)期穩(wěn)定運(yùn)營(yíng)和質(zhì)量效率提升的原則，合理設(shè)置社會(huì)資本方的資質(zhì)、條件以及招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性磋商等的評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)。
【原條文】
政府實(shí)施機(jī)構(gòu)與其選定的社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂合作項(xiàng)目協(xié)議；設(shè)立專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)實(shí)施合作項(xiàng)目的公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)項(xiàng)目公司）的，合作項(xiàng)目協(xié)議由政府實(shí)施機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目公司簽訂。
項(xiàng)目公司不得從事與合作項(xiàng)目實(shí)施無(wú)關(guān)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
【修改建議】
關(guān)于合作項(xiàng)目協(xié)議的簽訂主體。在設(shè)立項(xiàng)目公司的模式下，鑒于在項(xiàng)目公司正式設(shè)立前政府實(shí)施機(jī)構(gòu)和社會(huì)資本方之間需要相關(guān)協(xié)議明確彼此權(quán)利義務(wù)，同時(shí)《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購(gòu)辦法》均要求招標(biāo)人/采購(gòu)人只能與中標(biāo)人/成交供應(yīng)商簽訂合同。因此若由政府實(shí)施機(jī)構(gòu)直接和項(xiàng)目公司簽訂合同會(huì)導(dǎo)致政府實(shí)施機(jī)構(gòu)與社會(huì)資本方之間權(quán)利義務(wù)缺乏約束，更有可能違反《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購(gòu)辦法》的強(qiáng)制性規(guī)定。
建議參照《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》第十八條“需要成立項(xiàng)目公司的，實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與依法選定的投資人簽訂初步協(xié)議，約定其在規(guī)定期限內(nèi)注冊(cè)成立項(xiàng)目公司，并與項(xiàng)目公司簽訂特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議。”的規(guī)定，以及《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南（試行）》（財(cái)金[2014]113號(hào)）和《PPP項(xiàng)目合同指南（試行）》的規(guī)定。由政府方和社會(huì)資本方簽署PPP項(xiàng)目合同，待項(xiàng)目公司成立后，由項(xiàng)目公司與項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)重新簽署項(xiàng)目合同，或者簽署關(guān)于承繼項(xiàng)目合同的補(bǔ)充合同，以符合實(shí)操慣例。
【建議條文】
政府實(shí)施機(jī)構(gòu)與其選定的社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂合作項(xiàng)目協(xié)議；設(shè)立專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)實(shí)施合作項(xiàng)目的公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)項(xiàng)目公司）的，待項(xiàng)目公司成立后，由項(xiàng)目公司與政府實(shí)施機(jī)構(gòu)重新簽署合作項(xiàng)目協(xié)議，或者簽署關(guān)于承繼合作項(xiàng)目協(xié)議的補(bǔ)充協(xié)議。
項(xiàng)目公司不得從事與合作項(xiàng)目實(shí)施無(wú)關(guān)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
【原條文】
合作項(xiàng)目協(xié)議應(yīng)當(dāng)符合招投標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判等文件，載明下列事項(xiàng)：
（一）合作項(xiàng)目的名稱(chēng)、內(nèi)容；
（二）合作項(xiàng)目的運(yùn)作方式、范圍；
（三）投融資期限和方式；
（四）合作項(xiàng)目期限；
（五）社會(huì)資本方取得收益的方式、標(biāo)準(zhǔn)；
（六）風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)；
（七）服務(wù)質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)或者要求；
（八）政府承諾和保障；
（九）應(yīng)急預(yù)案和臨時(shí)接管預(yù)案；
（十）合作項(xiàng)目期限屆滿后項(xiàng)目及資產(chǎn)的移交；
（十一）合作項(xiàng)目協(xié)議變更、提前終止及其補(bǔ)償；
（十二）違約責(zé)任；
（十三）爭(zhēng)議解決方式；
（十四）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)載明的其他事項(xiàng)。
設(shè)立項(xiàng)目公司的，合作項(xiàng)目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明項(xiàng)目公司的注冊(cè)資本、股權(quán)結(jié)構(gòu)、股權(quán)變更限制以及社會(huì)資本方對(duì)項(xiàng)目協(xié)議履行的擔(dān)保責(zé)任等事項(xiàng)。
【修改建議】
1.以“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)載明的其他事項(xiàng)”兜底，似乎排除了協(xié)議雙方基于協(xié)商安排，補(bǔ)充約定其他條款的可能性。建議予以調(diào)整。
2.在項(xiàng)目具體推進(jìn)過(guò)程中，社會(huì)資本方選擇設(shè)立項(xiàng)目公司的主要目的即在于通過(guò)股東與公司的分離，隔離項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)。本條第二款要求社會(huì)資本方必須對(duì)項(xiàng)目履行提供擔(dān)保責(zé)任可能會(huì)增加社會(huì)資本方的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而降低社會(huì)資本方參與項(xiàng)目的積極性，建議僅作倡導(dǎo)性規(guī)定，而不作強(qiáng)制性規(guī)定。
【建議條文】
合作項(xiàng)目協(xié)議應(yīng)當(dāng)符合招投標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性磋商等文件，載明下列事項(xiàng)：
（一）合作項(xiàng)目的名稱(chēng)、內(nèi)容；
（二）合作項(xiàng)目的運(yùn)作方式、范圍；
（三）投融資期限和方式；
（四）合作項(xiàng)目期限；
（五）社會(huì)資本方取得收益的方式、標(biāo)準(zhǔn)；
（六）風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)；
（七）服務(wù)質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)或者要求；
（八）政府承諾和保障；
（九）應(yīng)急預(yù)案和臨時(shí)接管預(yù)案；
（十）合作項(xiàng)目期限屆滿后項(xiàng)目及資產(chǎn)的移交；
（十一）合作項(xiàng)目協(xié)議變更、提前終止及其補(bǔ)償；
（十二）違約責(zé)任；
（十三）爭(zhēng)議解決方式；
（十四）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)載明的其他事項(xiàng)以及合作各方認(rèn)為應(yīng)當(dāng)約定的其他事項(xiàng)。
設(shè)立項(xiàng)目公司的，合作項(xiàng)目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明項(xiàng)目公司的注冊(cè)資本、股權(quán)結(jié)構(gòu)、股權(quán)變更限制等事項(xiàng)，社會(huì)資本方可以對(duì)項(xiàng)目協(xié)議履行的提供擔(dān)保。
【原條文】
合作項(xiàng)目協(xié)議中應(yīng)當(dāng)約定，社會(huì)資本方的收益根據(jù)合作項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的績(jī)效進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。
由使用者付費(fèi)或者政府提供補(bǔ)助的合作項(xiàng)目，合作項(xiàng)目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明價(jià)格的確定和調(diào)整機(jī)制；依法實(shí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的項(xiàng)目，按照政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)執(zhí)行。
【修改建議】
本條將社會(huì)資本方的收益與項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)績(jī)效掛鉤，對(duì)于本條提及的“績(jī)效”我們認(rèn)為需要進(jìn)一步明確以下內(nèi)容。
其一，本條所稱(chēng)績(jī)效與日常所提及的績(jī)效考核、績(jī)效評(píng)價(jià)等所指績(jī)效應(yīng)非同等含義，建議在本條例中將其作為專(zhuān)有名詞進(jìn)行概念界定。
其二，本條所稱(chēng)績(jī)效的評(píng)價(jià)主體是誰(shuí)？由政府實(shí)施機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)價(jià)，還是有關(guān)部門(mén)，還是中立第三方，亦或是各方代表組成的評(píng)價(jià)專(zhuān)家組？建議進(jìn)行明確。
其三，相對(duì)應(yīng)的本條所稱(chēng)績(jī)效的性質(zhì)如何界定？是行政績(jī)效考核，還是民事主體間關(guān)于合作項(xiàng)目協(xié)議履行情況的績(jī)效考核？建議進(jìn)行明確
其四，本條所稱(chēng)績(jī)效的評(píng)價(jià)對(duì)象是誰(shuí)？是政府方、社會(huì)資本方還是項(xiàng)目涉及的社會(huì)公眾？建議進(jìn)行明確。
其五，本條規(guī)定社會(huì)資本方的收益與績(jī)效直接掛鉤，那對(duì)于考核主體作出的績(jī)效考核結(jié)果，社會(huì)資本方如不服能否提請(qǐng)復(fù)核？如果可以具體的程序如何設(shè)置？建議進(jìn)行明確。
【原條文】
在項(xiàng)目合作期限內(nèi)，不得隨意變更合作項(xiàng)目協(xié)議內(nèi)容；確需變更的，應(yīng)當(dāng)由協(xié)議雙方協(xié)商一致，并公示變更事由及內(nèi)容，經(jīng)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)后簽訂補(bǔ)充協(xié)議；變更內(nèi)容涉及財(cái)政支出事項(xiàng)變動(dòng)、價(jià)格調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)相關(guān)部門(mén)審核同意并履行規(guī)定程序。
【修改建議】
《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購(gòu)法》均有關(guān)于“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的其他協(xié)議”的規(guī)定，因此對(duì)于合作內(nèi)容、合作期限、付費(fèi)模式、回報(bào)機(jī)制等合作項(xiàng)目協(xié)議的實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容，應(yīng)屬于不可變更條款。
此外，該規(guī)定可能產(chǎn)生社會(huì)資本方（項(xiàng)目公司）前期為拿到相關(guān)項(xiàng)目而提供部分優(yōu)惠條件或額外承諾，后期基于自身利益考量再以各種事由否定之前約定的不利導(dǎo)向。甚至可能導(dǎo)致政府方和社會(huì)資本方惡意串通，借合作項(xiàng)目謀取不正當(dāng)利益。這將嚴(yán)重違背誠(chéng)實(shí)信用，并可能導(dǎo)致整個(gè)市場(chǎng)的惡性競(jìng)爭(zhēng)和欺詐。
同時(shí)，根據(jù)《條例》第十五條的規(guī)定，“合作項(xiàng)目協(xié)議變更”屬于合作項(xiàng)目協(xié)議載明事項(xiàng)之一。因此，協(xié)議各方在合作項(xiàng)目協(xié)議簽訂的時(shí)候就對(duì)相關(guān)變更情形進(jìn)行了約定，沒(méi)必要再在此單列一條另行規(guī)定。
【建議條文】
建議將本條刪除。
【原條文】
出現(xiàn)合作項(xiàng)目協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形，或者有下列情形之一的，可以提前終止合作項(xiàng)目協(xié)議：
（一）因不可抗力導(dǎo)致合作項(xiàng)目協(xié)議無(wú)法繼續(xù)履行；
（二）因社會(huì)資本方嚴(yán)重違約，危害公共利益；
（三）依法征收、征用合作項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)。
因依法征收、征用合作項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)導(dǎo)致合作項(xiàng)目提前終止的，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定給予社會(huì)資本方合理補(bǔ)償。
【修改建議】
對(duì)社會(huì)資本方的違約情形和責(zé)任規(guī)定明確，但缺失了對(duì)政府方的相應(yīng)規(guī)定。雖然也未限制社會(huì)資本方提前解除合同的權(quán)利，且客觀上在政府方嚴(yán)重違約情況下，社會(huì)資本方可援引《合同法》第九十四條有關(guān)合同解除的相關(guān)規(guī)定主張解除合同。但終究在形式上還是缺乏公平，且《條例》直接如此規(guī)定也有顯失公平之嫌。建議增加“因政府方嚴(yán)重違約，影響公共服務(wù)提供的穩(wěn)定性和持續(xù)性”。
【建議條文】
出現(xiàn)合作項(xiàng)目協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形，或者有下列情形之一的，可以提前終止合作項(xiàng)目協(xié)議：
（一）因不可抗力導(dǎo)致合作項(xiàng)目協(xié)議無(wú)法繼續(xù)履行；
（二）因社會(huì)資本方嚴(yán)重違約，危害公共利益；
（三）因政府方嚴(yán)重違約，影響公共服務(wù)提供的穩(wěn)定性和持續(xù)性；
（四）依法征收、征用合作項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)。
因依法征收、征用合作項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)導(dǎo)致合作項(xiàng)目提前終止的，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定給予社會(huì)資本方合理補(bǔ)償。
【原條文】
除涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密外，政府有關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)依法公開(kāi)合作項(xiàng)目發(fā)起、社會(huì)資本方選擇、合作項(xiàng)目協(xié)議訂立、績(jī)效監(jiān)測(cè)報(bào)告、中期評(píng)估報(bào)告、合作項(xiàng)目重大變更或者終止情況以及監(jiān)督檢查情況和結(jié)果等信息。
【修改建議】
本條并無(wú)有關(guān)公布合作項(xiàng)目實(shí)施方案的要求，但《條例》第四十四條第一款第三項(xiàng)規(guī)定了未公布合作項(xiàng)目實(shí)施方案的法律責(zé)任。為保證條文的前后對(duì)應(yīng)和一致性，建議在本條中將合作項(xiàng)目實(shí)施方案納入公開(kāi)范圍。
【建議條文】
除涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密外，政府有關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)依法公開(kāi)合作項(xiàng)目發(fā)起、合作項(xiàng)目實(shí)施方案、社會(huì)資本方選擇、合作項(xiàng)目協(xié)議訂立、績(jī)效監(jiān)測(cè)報(bào)告、中期評(píng)估報(bào)告、合作項(xiàng)目重大變更或者終止情況以及監(jiān)督檢查情況和結(jié)果等信息。
【原條文】
因合作項(xiàng)目協(xié)議履行發(fā)生的爭(zhēng)議，可以依法申請(qǐng)仲裁或者向人民法院提起訴訟。
【修改建議】
本條對(duì)于合作項(xiàng)目協(xié)議的解決方式中，將仲裁和訴訟并列，似乎明確了合作項(xiàng)目協(xié)議的民事合同屬性。但合作項(xiàng)目協(xié)議是屬于民事訴訟受案范圍還是行政訴訟受案范圍，客觀上屬于需要經(jīng)過(guò)全國(guó)人大或者全國(guó)人大常委會(huì)立法確定的問(wèn)題。《條例》受自身位階所限，難以直接作出界定，且在上位階法尚未明確的情況下《條例》直接予以定性，最終估計(jì)也難以得到相應(yīng)的司法救濟(jì)。建議盡快通過(guò)上位法進(jìn)一步明確。
另外，《最高院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》 第十一條已經(jīng)明確有關(guān)政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議屬于行政訴訟的范疇。
【建議條文】
因合作項(xiàng)目協(xié)議履行發(fā)生的爭(zhēng)議，可以依法申請(qǐng)仲裁，也可以向人民法院提起民事訴訟或行政訴訟。
【原條文】
對(duì)政府有關(guān)部門(mén)作出的與合作項(xiàng)目的實(shí)施和監(jiān)督管理有關(guān)的具體行政行為，社會(huì)資本方認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。
【修改建議】
《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的決定》（主席令第15號(hào)）第六十條已明確規(guī)定：“將本法相關(guān)條文中的‘具體行政行為’修改為‘行政行為’。”因此，建議本《條例》的相關(guān)表述應(yīng)與《行政訴訟法》的表述保持一致，將“具體行政行為”修改為“行政行為”。
【建議條文】
對(duì)政府有關(guān)部門(mén)作出的與合作項(xiàng)目的實(shí)施和監(jiān)督管理有關(guān)的行政行為，社會(huì)資本方認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。
建議在《條例》原第五十條“本條例自 年 月 日起施行。”后增加“本條例發(fā)布以前的行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章等與本條例不一致的，不再適用。”
以明確《條例》與之前相關(guān)行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章等的銜接問(wèn)題。
以上是我們立足相關(guān)規(guī)定，結(jié)合自身積累對(duì)《條例》中涉及的十三個(gè)核心關(guān)鍵問(wèn)題的理解和建議，希望能對(duì)各界對(duì)《條例》的理解與探討提供有益見(jiàn)解，并為最終的修改定稿提供有益參考。
