作者簡介：葉繼濤，上海弘鯤商務咨詢公司董事長，發(fā)改委、財政部PPP專家?guī)斓谝慌ㄏ蜓垖＜摇?/p>
- 核心觀點導讀 -
一是特許經營可分為基礎設施特許經營和商業(yè)特許經營；
二是特許經營不是行政許可，不是計劃體制，不等同于壟斷經營，而是一種經營和財產保護權；
三是必須明晰特許經營與PPP的關系，否則已簽約的PPP項目普遍違規(guī)；
四是尊重歷史，不搞兩個相互否定，不能以PPP否定過去的特許經營；
五是洋為中用，結合國情，構建所有權、經營權、監(jiān)督權三權分離的中國特色PPP制度；
六是保護社會資本投資權益，授予其特許經營權；
七是社會資本有了特許經營權不能任性，必須嚴格按照合同和標準提供公共服務。
近幾年來，國內PPP發(fā)展突飛猛進，成績有目共睹，但也出現(xiàn)了一些問題。特別在一些關鍵性問題認識上，相關方面的分歧越來越大，給PPP可持續(xù)發(fā)展帶來了隱患。
一、共識不夠，朝令夕改，社會資本何以心安？
PPP經過3年的大力推廣，其基本理念已獲得普遍認可。應該說，在加強績效考核、平等履約、防止明股實債、禁止固定回報等方面的共識越來越多，這是可喜的一面。但在管理體制、PPP合同性質、PPP與特許經營的關系等方面的認識，還存在不少分歧。比如對PPP合同性質的認識上，有的認為是行政合同，有的認為應是民事合同，還有點認為二者兼而有之，而不同合同性質的定位，將會導致爭端解決方式的截然不同。再比如PPP與特許經營的關系，有的認為二者沒有關系，有的認為PPP包含特許經營。
上面這些涉及PPP頂層設計的關鍵問題如不能盡快形成共識，PPP法規(guī)制度建設難度加大，PPP制度不確定性加大，社會資本的投資風險加大。制度不穩(wěn)定、朝令夕改，社會資本難以安心，如此怎能和政府長期合作呢。實際上，從近幾年實踐看，部分社會資本的短期行為越來越明顯，重投資建設、輕運營管理，重施工利潤、輕運營利潤，這與整個PPP制度環(huán)境不穩(wěn)定、政策變化快、朝令夕改等不無關系。
二、不能望文生義，特許經營不是行政許可、計劃體制
1、基礎設施特許經營不同于商業(yè)特許經營。基礎設施特許經營定義是：政府采用競爭方式依法授權中國境內外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內投資建設運營基礎設施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產品或者公共服務（《特許經營管理辦法》2015年6部委25號令）。商業(yè)特許經營定義為：指特許者將自己所擁有的商標、商號、產品、專利和專有技術、經營模式等以特許經營合同的形式授予被特許者使用，被特許者按合同規(guī)定，在統(tǒng)一的業(yè)務模式下從事經營活動，并向特許者支付相應的費用（商務部《商業(yè)特許經營管理辦法》）。
基礎設施特許經營與商業(yè)特許經營有著本質不同：一是適用領域不同。前者適用于公共產品或公共服務領域，后者適用私人產品或商業(yè)領域。二是投資回報機制不同。前者是政府付費或使用者付費等，后者是授權人不向被授權人收費，如加盟費、品牌使用費等。三是選擇方式不同。前者投資者需要通過競爭的方式獲得投資經營機會，后者一般不需要通過競爭。四是政府承擔責任不同。前者政府不僅承擔監(jiān)管責任，還承擔公共服務的兜底，包括民生政治責任；后者政府只承擔監(jiān)管責任，投資者完全自擔風險。五是授予主體不同。前者授權主體是政府，后者授權主體為企業(yè)。六是市場化程度不同。后者通過自己開發(fā)，可以培育市場需求，市場化程度高；而前者的市場需求投資者很難獨立培育，需要政府承諾最低需求。
2、特許經營不是行政許可。近年來，有人認為特許經營屬于行政許可，將二者混為一談。《行政許可法》規(guī)定了行政許可事項設置的六種情況：（1）直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；（2）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權利的事項；（3）提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項；（4）直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，需要按照技術標準、技術規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；（5）企業(yè)或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設定行政許可的其他事項。據(jù)2004年建設部以及2015年6部委規(guī)章對特許經營的定義，特許經營既不是特定活動、特殊資質，不是市場準入限制，也不在上述5個明確的范圍內。對于特定行業(yè)的準入限制，不管是特許經營模式，還是非特許經營模式（公建公營），都需要獲得相應行業(yè)資質，也就是需要相應的行政許可。比如燃氣經營、生活飲用水衛(wèi)生，對所有進入企業(yè)（不管是什么模式）都需要經營許可證。另外，設置行政許可事項必須有明確的上位法依據(jù)，到目前為止，還沒有哪部法律法規(guī)明確將基礎設施特許經營定為行政許可事項。
3、特許經營不等同于壟斷經營。也有人認為特許經營是政府壟斷經營。政府壟斷經營，我國古代早已有之，漢代推行的鹽、鐵、酒專賣制度等，是典型的政府壟斷市場專營制度。特許經營不是特許專營，不能說是政府壟斷市場行為。實際上，在公共產品領域，不管采用什么模式（公建公營、PPP、特許經營），或多或少存在一定的壟斷，很多還是具有天然壟斷屬性，比如管網一體化的供水PPP，對當?shù)赜脩舳裕褪菈艛嘟洜I。也有的是政府對社會資本承諾形成的服務壟斷，比如政府承諾某收費的隧橋鄰近區(qū)域，一定年限內不得新建具有相應替代功能的隧橋，由于沒有別越江路徑，那么這座收費的隧橋就構成了壟斷服務，這種有政府承諾的越江設施PPP項目比較常見。
4、特許經營不是計劃體制的延續(xù)。還有人認為特許經營是計劃經濟體制的延續(xù)，已不合時宜，應在PPP發(fā)展被摒棄。這種觀點顯然不對。國內基礎設施特許經營是參考法國的特許經營模式。法國是資本主義市場經濟國家，不是計劃經濟。法國的特許經營在法國是市場體制，拿到中國怎么就變成了計劃體制的延續(xù)呢？實在不明白有些專家為何有如此理解。
5、特許經營核心為特許經營權，是一種經營和財產保護權。特許經營的本意是政府將原本由其提供公共產品的權力、責任和義務部分讓渡給企業(yè)。這里有兩種情形，一種是將原由政府事業(yè)單位提供的公共服務，通過特許經營權授予企業(yè)來提供，實現(xiàn)政事分開。另一種是將原由政府國企提供的公共服務，通過特許經營權授予其他企業(yè)來提供，并通過合同明確政企雙方的權利義務，實現(xiàn)政企分開。實踐證明特許經營的核心是經營和服務，在讓企業(yè)提供服務的同時，也應讓企業(yè)擁有某些合適的權力，即特許經營權，這樣才權責對等。從已經簽訂PPP合同看，多數(shù)合同明確社會資本承擔義務的同時，也明確社會資本享有很多權利，包括投資、建設和運營的空間范圍、經營范圍以及投資收益等。筆者認為，這些權利概括起來就是特許經營權，他是一種無形資產，是一種經營權和財產權。國外很多PPP項目，與投資人簽訂的是特許經營協(xié)議，授予私人部門特許經營權，以更好地保護私人部門的合法權益。社會資本有了特許經營權，若非社會資本方過錯，政府終止合作收回特許經營權，應給企業(yè)合理補償。歷史上“杯酒釋兵權”的典故，合作打拼部將擁有兵權，讓皇帝趙匡胤寢食難安，最后通過良田美宅置換收回兵權。這說明兵權也好，特許經營權也好，只有是明確為一種權，經過規(guī)則化之后均可變成財產權。
三、PPP與特許經營不矛盾，應授予社會資本特許經營權
1、必須明晰特許經營與PPP的關系，否則已簽約的PPP項目普遍違規(guī)。近年來，很多地方PPP項目通過競爭性磋商（談判）、招標等方式，選擇具有施工資質的社會資本聯(lián)合體負責PPP項目的投資、建設和運營，在后面的施工和設備采購不再進行招標。如果不明確PPP和特許經營是同一事物的不同稱呼，或者說如某些專家所說的那樣，PPP項目和特許經營項目是完全不同的事務，那么上述“兩標變一標”、“ 兩標變零標”均違反了《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定，“除招標投標法第六十六條規(guī)定的可以不進行招標的特殊情況外，已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供的，可以不進行招標”。也就是說，如果PPP項目不是特許經營項目，PPP項目的施工、設備招標等就不能適用《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定免除招標的特殊情況，項目公司成立后必須進行施工環(huán)節(jié)的總包、分包招標。
2、尊重歷史，不搞兩個相互否定，不能以今天的PPP否定過去的特許經營。習近平總書記多次強調，改革開放前后兩個時期不能相互否定。對PPP和特許經營而言亦是如此。國內特許經營將近30年的實踐，為今天PPP推進奠定了基礎，積累了經驗，不要因為要推行PPP，就否定過去的特許經營。當前一些專家否定特許經營的理由很牽強，沒有過去的特許經營，今天的PPP就成了無本之木、無水之源。
3、特許經營與PPP有很多共同之處，共性就是可經營性。PPP核心是契約、合作、績效和經營，沒有經營很多政府付費類的PPP就是變相的拉長版BT。不管經營性項目，還是準經營性、非經營性項目，這都是在PPP之前的表現(xiàn)形式，一旦PPP后，經過PPP合同明確投資回報與績效考核規(guī)則后，就變成了可經營性的項目。也就是說，不管是經營性、準經營性、非經營性項目PPP后，都變成可經營性項目，這與誰付費無關。這為PPP與特許經營融合發(fā)展打下了基礎。當然，可經營性有強有弱，比如沒有收費機制、完全政府付費的主干道路項目，核心是融資成本的績效考核，設施維護運營成本占比較少，屬于弱運營項目。
4、洋為中用，結合國情，構建所有權、經營權、監(jiān)督權三權分離的中國特色PPP制度。英國將PPP分成特許經營、PFI（私人融資活動）、股權合作三種形式。PPP直譯為公私合作伙伴關系，但這樣翻譯就不符合國情，我國是以公有制為主體的基本經濟制度，如果翻譯成公私合作，就把國企排除在外，顯然不可行。建議國內不宜簡單照搬國外模式，不必拘泥英國的PPP分類，應更加注重學習英國的PPP發(fā)展理念，學習法國特許經營的優(yōu)點，洋為中用，加強二者融合，加強政府和社會資本合作，加強對社會資本經營權的適度保護。要結合國情加強集成創(chuàng)新，充分借鑒英國PPP理念和法國特許經營經驗，將二者優(yōu)點有機結合起來，發(fā)展中國特色的PPP，盡快建構長期合作、誠信履約、以特許經營權為保障、以績效考核為核心的PPP基本框架。厘清PPP項目的適用領域（BOO項目完全私有化，政府不再承擔相應責任），PPP項目的資產所有權歸政府所有，特許經營權歸社會資本所有，同時政府負責項目績效監(jiān)管，督促社會資本提高服務質量，從而實現(xiàn)了PPP項目的資產所有權、經營權、監(jiān)督權的分離，三權各司其責，相互激勵和制約，共同提高公共產品的供給水平。
5、保護社會資本投資權益，授予其特許經營權。我國農村土地的制度創(chuàng)新，土地所有權、承包權、經營權三權分立，土地所有權歸集體，承包權歸農民，經營權歸投資者，政府頒發(fā)相關權證予以保護，這為PPP社會資本授予特許經營權提供了很好的借鑒。很多PPP項目的資產所有權為政府所有，產權不屬于投資者，社會資本沒有特許經營權，政府終止合作的可能性較大，社會資本投資的保障權不足，難以安心提供公共服務，也容易產生短期行為。社會資本有了特許經營權后，政府就不能任性，這樣可更好地保護社會資本的合法權益，社會資本安心投資、建設和運營好公共服務項目就有一顆定心丸。但特許經營權政府授予的法律依據(jù)不足。建議特許經營權在《PPP》予以明確，即在與社會資本簽訂合作協(xié)議之后，縣級以上人民政府應根據(jù)政企雙方的具體合作內容，授予社會資本（項目公司）合作項目的投資、建設、運營、收費、收益等特許經營權，特許經營權經過政府方同意后，可以進行抵押融資、資產證券化、發(fā)行項目收益?zhèn)热谫Y活動。社會資本未嚴重違約或未經社會協(xié)商同意，政府不得提前收回合作項目的特許經營權，發(fā)生提前終止的情況，政府可以同步收回特許經營權，但應給予社會資本合理補償。
6、社會資本有了特許經營權不能任性，必須嚴格按照合同和標準提供公共服務。社會資本有了特許經營權后，投資權益有了保障，但也不能忘乎所以，更不能缺位、錯位和越位，必須嚴格按照合同約定和績效考核要求，提供相應的公共服務。政府應完善監(jiān)督體系，提高監(jiān)管效率，加強信息公開，鼓勵媒體、公眾有序參與監(jiān)督，讓社會資本的特許經營權在合同約定的軌道運行。
