關(guān)于《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見稿）》能出臺(tái)，說明政府對(duì)推動(dòng)PPP的發(fā)展下了很大的決心，但通看幾遍征求意見稿之后，感覺意見稿的整體上存在問題，即沒有解決好PPP條例的立足點(diǎn)和框架問題，也沒有觸及重要的實(shí)質(zhì)問題如管理和責(zé)任。另外在立法技術(shù)上，沒有達(dá)到假定、處理、制裁的邏輯標(biāo)準(zhǔn)，很多地方只限于提出方向，對(duì)違反的卻沒有制裁或制裁措施不明確。因此，不想再和其他律師一樣對(duì)意見稿進(jìn)行逐條的提出意見，逐條提意見，實(shí)際上還是陷于征求意見稿的框架和思路之中，并沒有解決真正的問題。下邊是我的幾個(gè)角度的考慮。
一、關(guān)于政府與社會(huì)資本合作的性質(zhì)定位
在財(cái)政部財(cái)金【2014】76號(hào)文中，提出政府和社會(huì)資本合作模式是在基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)領(lǐng)域建立的一種長(zhǎng)期合作關(guān)系。通常模式是由社會(huì)資本承擔(dān)設(shè)計(jì)、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)、維護(hù)基礎(chǔ)設(shè)施的大部分工作，并通過“使用者付費(fèi)”及必要的“政府付費(fèi)”獲得合理投資回報(bào)；政府部門負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)價(jià)格和質(zhì)量監(jiān)管，以保證公共利益最大化。發(fā)改委發(fā)改投資[2014]2724號(hào)文中提出，政府和社會(huì)資本合作（PPP）模式是指政府為增強(qiáng)公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力、提高供給效率，通過特許經(jīng)營(yíng)、購買服務(wù)、股權(quán)合作等方式，與社會(huì)資本建立的利益共享、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)及長(zhǎng)期合作關(guān)系。而征求意見稿中，提出PPP是指政府采用競(jìng)爭(zhēng)性方式選擇社會(huì)資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務(wù)，由社會(huì)資本方負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目的投資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)，并通過使用者付費(fèi)、政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助等方式獲得合理收益的活動(dòng)。淡化了公共服務(wù)和公共利益，只在第五條PPP的原則中提出“堅(jiān)持公共利益優(yōu)先。”在這種情況下，還有人提出改成“互利共贏的原則，保障社會(huì)資本方的合理收益。”也有人明確提出PPP合同是民事合同。
我認(rèn)為，PPP合同或PPP法律關(guān)系的性質(zhì)是行政合同，雖有采購、協(xié)商這樣的過程在其中，有一定的“平等”協(xié)商的成分，但不改其根本是行政合同的本質(zhì)。理由如下：
1、政府與社會(huì)資本合作中，有三個(gè)P，第一個(gè)P就是政府，政府的具體代表就是行政機(jī)關(guān)。所以PPP就是社會(huì)資本與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系。行政機(jī)關(guān)不是普通民事主體，是按法律規(guī)定享有行政權(quán)利的國家機(jī)關(guān)，按行政法的原則，行政機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)格按照法律的授權(quán)行事，法律沒有授權(quán)的即不可為，即法無許可即為禁止，所以行政機(jī)關(guān)不能象民事主體一樣做生意、談合同。我國憲法107條規(guī)定，縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限，管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財(cái)政、民政、公安、民族事務(wù)、司法行政、監(jiān)察、計(jì)劃生育等行政工作，發(fā)布決定和命令，任免、培訓(xùn)、考核和獎(jiǎng)懲行政工作人員。從文義也可以看出，行政機(jī)關(guān)并不能平等地與社會(huì)資本談生意、簽合同。在改革開放初期，也確有很多行政、軍事機(jī)關(guān)下海經(jīng)商，但后來全部治理整頓停了下來，這當(dāng)然有當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)、政治上的考慮，從法律上也是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)不具有商業(yè)功能。
在沒有商業(yè)功能的第一個(gè)P簽訂的合同中，當(dāng)然不是平等主體之間的民事合同。雖然，行政機(jī)關(guān)也能簽訂平等主體的民事合同，如買辦公用品，買汽車等交通工具，但，
2、PPP合同中所提供的，是政府本應(yīng)提供的公共服務(wù)、基礎(chǔ)設(shè)施等公共產(chǎn)品，本身是政府的社會(huì)服務(wù)職能，從發(fā)展上看，PPP也是把本應(yīng)由政府承擔(dān)的職能通過合同或合作的方式，轉(zhuǎn)由社會(huì)資本向社會(huì)公眾提供。這與買辦公用品不是一種法律關(guān)系。所以從法理上，PPP涉及的是公眾利益的公法關(guān)系。如果PPP提供的不是政府應(yīng)提供的公共產(chǎn)品，而是普通商品或服務(wù)，就不需要通過與政府合作，社會(huì)資本、企業(yè)自己直接就能生產(chǎn)和提供了。
公法調(diào)整的是國家與公民之間、政府與社會(huì)之間的各種關(guān)系，主要體現(xiàn)為政治關(guān)系、行政關(guān)系及訴訟關(guān)系等。公法的基本內(nèi)容就是為規(guī)范國家權(quán)力和政府行為而存在的，其根本目的是通過控制公權(quán)力來維護(hù)私權(quán)利。當(dāng)然在PPP關(guān)系中有兩個(gè)方面，一方面是政府或公眾產(chǎn)品的提供者（政府的代替者社會(huì)資本）與社會(huì)公眾之間的關(guān)系（這里又有兩種，一種是公共管理職能，即典型的政府管理、警察等職能，另一種是公共交通、燃?xì)?、鐵路等原來私人機(jī)構(gòu)無法承擔(dān)和不宜承擔(dān)的職能）；另一方面是政府與政府職能代替者社會(huì)資本之間的關(guān)系，這也是政府與私權(quán)利的關(guān)系。所以從法理上講，PPP中是公法關(guān)系，PPP是行政合同。
很多法律學(xué)者對(duì)PPP合同是行政合同已有更詳細(xì)和深刻的闡述，在此不再重復(fù)。
之所以很多人提出或強(qiáng)烈要求把PPP認(rèn)定為民事合同，主要是擔(dān)心在社會(huì)資本與政府的合作中社會(huì)資本處于弱勢(shì)，認(rèn)為確定為平等的民事關(guān)系，好象有利于社會(huì)資本的保護(hù)。其實(shí)這是錯(cuò)誤的。
1、首先，認(rèn)定是什么種類的社會(huì)關(guān)系，要看社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)，而不是看認(rèn)定為何種關(guān)系希望達(dá)到的目的。比如以前的當(dāng)鋪，為了壓低當(dāng)品價(jià)格，把珍寶說成破爛，我們立法不應(yīng)僅以目標(biāo)來定義法律性質(zhì)。
2、把PPP認(rèn)為為民事合同，目的是為了保護(hù)社會(huì)資本方的利益，但上面也提到過，從法律本質(zhì)上，公法、行政法更是為了保護(hù)私權(quán)利，也更有利于保護(hù)私權(quán)。可以說，公法、行政法制定的目的就是為了約束公權(quán)利和政府機(jī)關(guān)的，行政法（包括其他公法，以下提到行政法，包括行政法之外的種類公法）對(duì)行政機(jī)關(guān)的約束更有針對(duì)性，比民法的約束更有力。如：
3、在行政訴訟中，行政機(jī)關(guān)負(fù)有舉證責(zé)任，有義務(wù)證明自己的行為合法，而在民事訴訟中，是誰主張誰舉證，舉證責(zé)任倒置是例外而且是法定情形，那很多行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的審批、規(guī)劃等，社會(huì)資本方根本拿不到，如果是民事訴訟社會(huì)資本方因舉證不能就會(huì)敗訴，但如果換成行政訴訟，行政機(jī)關(guān)有責(zé)任證明自己行為合法。如有新奧燃?xì)獾脑V訟中，關(guān)于燃?xì)夤镜慕?jīng)營(yíng)范圍包括哪些區(qū)域，社會(huì)資本方是拿不出政府的城區(qū)規(guī)劃的。
當(dāng)然在行政訴訟中，政府方只能做被告，不能做原告，對(duì)有些社會(huì)資本方的違約，政府通過訴訟處理起來并不方便，這再做研究。
4、如果把PPP定位于民事合同，按民事合同的原理，尤其是代理、表見代理等理論，合同上只要政府蓋章，政府的縣長(zhǎng)、市長(zhǎng)等負(fù)責(zé)人簽字，合同就具有法律效力，財(cái)政部等部委按管理規(guī)定要求糾正非法借債等，都不影響合同的效力；另外按合同法等法律規(guī)定，財(cái)政部的各種文件、通知，都不具有否定合同的效力。這會(huì)導(dǎo)致很大的沖突和混亂。
因此，PPP本質(zhì)上是行政合同，認(rèn)定為民事合同是急功近利的思想，也不是法律思維。
從征求意見稿上看，回避了這個(gè)問題，意見稿的爭(zhēng)議解決中也只是說向法院起訴，并沒有說適用何種程序。
二、PPP中的監(jiān)督權(quán)來源
鑒于意見稿回避了PPP合同的性質(zhì)，所以關(guān)于意見稿中第四章監(jiān)督管理就沒有了法理依據(jù)，只能牽強(qiáng)的說民事合同中有行政的因素。
作為一個(gè)立法，應(yīng)該有一個(gè)相對(duì)完善的理論基礎(chǔ)和制度框架，而不是規(guī)定的簡(jiǎn)單堆砌，而規(guī)定之間沒有契合。認(rèn)定PPP為民事合同，行政機(jī)關(guān)監(jiān)督權(quán)的來源就牽強(qiáng)附會(huì)，形不成整體的制度框架。只有在行政合同中，社會(huì)資本方被行政機(jī)關(guān)監(jiān)督才順理成章。
三、關(guān)于PPP的立法目的
在財(cái)政部的文件中，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，提出轉(zhuǎn)變政府職能，提升治理能力，構(gòu)建現(xiàn)代財(cái)政制度等目標(biāo)；發(fā)改委也提出轉(zhuǎn)移政府職能，構(gòu)建新的投融資體制等目標(biāo)。而征求意見稿中只提到“由社會(huì)資本方負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目的投資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)。”使一類重大的社會(huì)活動(dòng)失去了目標(biāo)和方向，會(huì)導(dǎo)致一定的混亂，具體政策制定的時(shí)候就會(huì)產(chǎn)生多個(gè)方向，PPP也會(huì)被政府各部門的政策引導(dǎo)向不同的方向。立法的目的還是要建立穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系，使社會(huì)關(guān)系的參與方能通過法律預(yù)見到行為的后果，而不是在混沌中不知所措。所以還是要明確PPP的目的。
明確了立法目的，征求意見稿中的第三條，PPP的范圍也就可以更明確了。目前對(duì)適合PPP的項(xiàng)目范圍還不如76號(hào)和2724號(hào)文明確。建議明確PPP的目標(biāo)。
四、關(guān)于PPP的管理體制
由于兩部委的看法不同，至今關(guān)于PPP的規(guī)定也是各成體系，征求意見稿也回避了PPP的管理體制問題。
正如第一部分所說，PPP是行政合同，代表政府與社會(huì)資本方簽訂合同的是政府或政府授權(quán)的主管部門。其實(shí)，所以財(cái)政部和發(fā)改委的爭(zhēng)執(zhí)是偽命題，因?yàn)檫@兩部門都是承擔(dān)一部分政府權(quán)利的政府內(nèi)部部門、科室，并不具有全面的管理權(quán)利。兩部委的分工，還是應(yīng)該按其原本的管理權(quán)限，即財(cái)政負(fù)責(zé)政府的預(yù)算、決算、債務(wù)等財(cái)政方面的管理，發(fā)改委負(fù)責(zé)項(xiàng)目立項(xiàng)審批等（具體職能的措施不太準(zhǔn)確），而PPP的采購、招標(biāo)、合同簽訂、監(jiān)督管理應(yīng)該由政府本身或政府授權(quán)行業(yè)主管部門進(jìn)行。
這樣一是因?yàn)镻PP是政府與社會(huì)資本合作，不是政府某一職能部門與社會(huì)資本合作，所以財(cái)政部和發(fā)改都不適合去主導(dǎo)PPP。財(cái)政部只制定好涉及PPP的關(guān)于支出能力評(píng)價(jià)，預(yù)算、決算、債務(wù)管理（如目前的財(cái)政承受能力）等方面的規(guī)定即可，發(fā)改委制定關(guān)于項(xiàng)目是否可行（如目前的物有所值，現(xiàn)在是歸財(cái)政部制定）的政策，并與國家整體的產(chǎn)業(yè)發(fā)行導(dǎo)向結(jié)合，來確定PPP的產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向。而采購程序、監(jiān)督管理、績(jī)效評(píng)價(jià)等由政府或政府授權(quán)主管部門負(fù)責(zé)，這樣即解決了兩部委的主導(dǎo)權(quán)問題，也使政府各部門分工負(fù)責(zé)，相互制約監(jiān)督（至于會(huì)不會(huì)形成各部門間推諉、扯皮問題，是政府內(nèi)部管理問題和對(duì)政府的監(jiān)督問題，沒有PPP也會(huì)有，與PPP沒有關(guān)系）。
另一方面，從事實(shí)上，燃?xì)?、水?wù)、高速、市政設(shè)施等都是由行業(yè)主管部門管理、招標(biāo)等，并制定相應(yīng)的規(guī)定，財(cái)政和發(fā)改都沒有涉及到這些行業(yè)的具體管理，所以由兩部委制定招標(biāo)、采購等規(guī)定實(shí)無必要。而且事實(shí)上，也不是由財(cái)政或發(fā)改代表政府PPP合同。所以兩部委沒有必要制定全套的PPP管理規(guī)范，只依部門職能制定相應(yīng)的規(guī)定即可。這樣就解決了兩部委的爭(zhēng)執(zhí)問題。那征求意見稿也可以對(duì)PPP 的管理、采購、合同條款等做出更明確的規(guī)定。
建議將第七條、八條改為：
第七條 國務(wù)院及下屬有關(guān)部門共同制定政府和社會(huì)資本合作的綜合性管理措施。或：國務(wù)院制定政府和社會(huì)資本合作的綜合性管理措施。（PPP管理規(guī)定的立法權(quán)，后者就是由國務(wù)院制定管理措施，以免部門爭(zhēng)權(quán)）
國務(wù)院有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)和監(jiān)督。（指導(dǎo)監(jiān)督權(quán)）
國務(wù)院建立政府和社會(huì)資本合作工作協(xié)調(diào)機(jī)制，及時(shí)協(xié)調(diào)、解決政府和社會(huì)資本合作工作中的重大問題。（也是宏觀指導(dǎo)，并不具體負(fù)責(zé)）
第八條 縣級(jí)以上地方人民政府或其授權(quán)部門負(fù)責(zé)本地區(qū)合作項(xiàng)目的組織實(shí)施。(直接由政府負(fù)責(zé)，不再區(qū)別部門，因?yàn)橐粋€(gè)地方的PPP也不會(huì)、也不能太多，政府直接管(至少名義上是政府管)也管得過來。另外相關(guān)的例子，政府的土地出讓，具體是由國土資源部門，名義上是政府在土地證上蓋章)
政府有關(guān)部門依照本條例和本級(jí)政府確定的職責(zé)分工，負(fù)責(zé)本地區(qū)合作項(xiàng)目的監(jiān)督管理。（各部門負(fù)責(zé)監(jiān)督管理）
縣級(jí)以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)本地區(qū)政府和社會(huì)資本合作工作的組織領(lǐng)導(dǎo)和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。
另外，在分工上，一個(gè)區(qū)、縣范圍內(nèi)的公共服務(wù)和基礎(chǔ)設(shè)施由區(qū)政府負(fù)責(zé)和管理，跨區(qū)、縣的由市級(jí)政府負(fù)責(zé)和管理，跨市的由省級(jí)政府負(fù)責(zé)和管理。這是條例中應(yīng)該也能明確的。
五、關(guān)于政府的義務(wù)和責(zé)任
PPP推進(jìn)的很大困難是社會(huì)資本，尤其是民營(yíng)企業(yè)對(duì)政府的不信任和對(duì)政府違約的擔(dān)心。所以在PPP條例中明確政府的責(zé)任是非常必要的，也是條例作為國務(wù)院的行政法規(guī)這個(gè)層次應(yīng)該做的規(guī)定。
在PPP中,政府的責(zé)任一個(gè)主要是支付，是合同中政府的履行義務(wù)；一是違約后的責(zé)任。
（一）征求意見稿中，第二十一條規(guī)定，對(duì)合作項(xiàng)目協(xié)議中約定的財(cái)政支出事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)足額納入年度預(yù)算，按照規(guī)定程序批準(zhǔn)后，及時(shí)支付資金。年度預(yù)算是每年進(jìn)行，如果下一年由于各種原因未納入預(yù)算，就會(huì)導(dǎo)致無法支付，這也是社會(huì)資本最擔(dān)心的問題。
所以建議從兩方面加強(qiáng)政府方面的責(zé)任，一是對(duì)于合法合規(guī)的PPP項(xiàng)目，政府要在每年的預(yù)算或三年預(yù)算規(guī)劃中優(yōu)先納入預(yù)算，優(yōu)先支付，因?yàn)镻PP是涉及公共利益為社會(huì)公眾提供服務(wù)的，優(yōu)先支出也是理所當(dāng)然。
同時(shí)，假、偽的PPP可以從不合法、合規(guī)的角度剔除，政府不承擔(dān)優(yōu)先支付義務(wù)，這樣社會(huì)資本要注意項(xiàng)目的合法、合規(guī)，否則政府無支付責(zé)任或不能優(yōu)先支付，政府對(duì)合規(guī)的項(xiàng)目有優(yōu)先支付的責(zé)任，雙方相互制約，互動(dòng)式的推動(dòng)PPP合規(guī)，防止、避免假、偽PPP產(chǎn)生。從支付的角度建立促進(jìn)PPP合規(guī)的運(yùn)行機(jī)制，而不僅是憑財(cái)政部單方面的四處督查。
二是對(duì)于合法、合規(guī)的PPP項(xiàng)目，能否建議轉(zhuǎn)移支付機(jī)制，即下一級(jí)無正當(dāng)理由（按行政關(guān)系，由政府舉證不支付理由的正當(dāng)性）延期（如三個(gè)月）不支付的，由上一級(jí)政府墊付；或者政府不能證明有正當(dāng)不支付理由的，應(yīng)先支付，再解決與社會(huì)資本方的糾紛，即優(yōu)先支付義務(wù)。這樣方面要求PPP合法合規(guī)，別一方面減少或暫時(shí)中止政府對(duì)支付責(zé)任的抗辯，保護(hù)社會(huì)資本方。因?yàn)檎鄬?duì)還是強(qiáng)勢(shì)的，給相對(duì)弱勢(shì)的社會(huì)資本方一些優(yōu)先也是利益平衡的需要。
（二）征求意見稿第二十條中規(guī)定：“政府和社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)守信踐諾，全面履行合作項(xiàng)目協(xié)議約定的義務(wù)。合作項(xiàng)目協(xié)議的履行，不受行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、政府有關(guān)部門機(jī)構(gòu)或者職能調(diào)整以及負(fù)責(zé)人變更的影響。
而在征求意見稿第六章法律責(zé)任中：第四十三條 政府及其有關(guān)部門排斥或者限制非公有制社會(huì)資本方依法參與政府和社會(huì)資本合作的，由上一級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。
第四十四條 有關(guān)主管部門、政府實(shí)施機(jī)構(gòu)違反本條例規(guī)定，有下列情形之一的，由本級(jí)政府責(zé)令限期改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分。
對(duì)此有人已經(jīng)解讀為解決了新官不理舊賬的問題，豈不知，一個(gè)法律規(guī)定不僅是一個(gè)條文，而是由假定、處理、制裁這樣三個(gè)邏輯結(jié)構(gòu)，尤其是有制裁的規(guī)定，才體現(xiàn)出法律的（強(qiáng)制）效力。上述第二十條規(guī)定只假定和處分兩段邏輯，而缺少第三段，對(duì)違法行為沒有制裁。而四十三條和四十四條規(guī)定的責(zé)任比較模糊，是否負(fù)有主要責(zé)任、誰是領(lǐng)導(dǎo)人員都有多種解釋，最后的責(zé)任可能會(huì)不了了之。在沒有明確責(zé)任的情況下，政府自然會(huì)推諉、推脫。所以建議明確責(zé)任，政府違反PPP協(xié)議中的義務(wù)或違法行政，政府的一把手，即縣長(zhǎng)、市長(zhǎng)、省長(zhǎng)就是直接責(zé)任人，無論他是上任還是現(xiàn)任（不管是新官、舊官），政府的責(zé)任就是各級(jí)行政負(fù)責(zé)人的責(zé)任，不必再把負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人做前提。所以把上述條文直接改成：情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)PPP協(xié)議中政府方的領(lǐng)導(dǎo)人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。我中國的體制下，政府實(shí)際是一把手在決策，一把手承擔(dān)責(zé)任也是應(yīng)該；在其他國家的管理中，政府出問題，行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)也是常態(tài)。否則，政府作為一個(gè)組織，很多行為、決策都是集體、或者通過一個(gè)流程做出的，沒有明確的責(zé)任人，不要求一把手負(fù)責(zé)，實(shí)際就沒有人責(zé)任了。
具體承擔(dān)監(jiān)督政府職責(zé)的機(jī)構(gòu)，是本級(jí)政府還是上級(jí)政府，我建議由本級(jí)人大（常委會(huì)）和上級(jí)政府、人大（常委會(huì)）追究責(zé)任，一是權(quán)力機(jī)關(guān)，受行政影響相對(duì)小一點(diǎn)，二是權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督也是憲法的原理（由于時(shí)間問題，具體的法律依據(jù)和操作再行查找和研究）。另外關(guān)于預(yù)算的審批，這也是人大的職能，通過人大的預(yù)算審批，優(yōu)先支付PPP的費(fèi)用或補(bǔ)助，制約行政違約行為。三是通過其他機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，對(duì)政府行為具有公開和制約作為，加大政府違約的成本和責(zé)任，防止政府不履行義務(wù)或違法作為。
