作者簡(jiǎn)介：毛林繁 中國(guó)城市治理現(xiàn)代化研究院副院長(zhǎng)、PPP委員會(huì)主任 北京市東城區(qū)律師協(xié)會(huì)PPP專業(yè)研究會(huì)高級(jí)顧問(wèn)
國(guó)務(wù)院法制辦《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例》（征求意見(jiàn)稿，以下簡(jiǎn)稱《征求意見(jiàn)稿》）為規(guī)范PPP項(xiàng)目運(yùn)作，保護(hù)PPP項(xiàng)目當(dāng)事人權(quán)益，促進(jìn)國(guó)內(nèi)PPP事業(yè)可持續(xù)健康發(fā)展，起草組結(jié)合國(guó)際上PPP項(xiàng)目運(yùn)作與管理經(jīng)驗(yàn)作了大量探索性的有價(jià)值的工作，可喜可賀、可圈可點(diǎn)。
但《征求意見(jiàn)稿》仍處在一個(gè)較初級(jí)的需要大幅調(diào)整與完善階段，上不滿足國(guó)務(wù)院行政法規(guī)，甚至草案的基本要求，特別是以下事項(xiàng)需要進(jìn)一步組織研究，以推動(dòng)國(guó)內(nèi)PPP事業(yè)健康發(fā)展：
1.政府與社會(huì)資本合作是一種國(guó)家治理手段，也是深化經(jīng)濟(jì)體制該的在市場(chǎng)行為的具體體現(xiàn)，但《征求意見(jiàn)稿》對(duì)中央深化經(jīng)濟(jì)體制改革和國(guó)務(wù)院“放管服” 的響應(yīng)不夠，特別是對(duì)中辦國(guó)辦《關(guān)于創(chuàng)新政府配置資源方式的指導(dǎo)意見(jiàn)》的響應(yīng)不夠，沒(méi)能結(jié)合PPP模式特點(diǎn)在《征求意見(jiàn)稿》中很好地體現(xiàn)，一些規(guī)定管的過(guò)細(xì)、過(guò)死，一些PPP中涉及資源或國(guó)有資產(chǎn)流失的環(huán)節(jié)又沒(méi)有很好體現(xiàn)政府與社會(huì)監(jiān)管職能。此外，基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域PPP項(xiàng)目不一定是新建項(xiàng)目，大量的，是存量項(xiàng)目與改造項(xiàng)目，這一點(diǎn)在《征求意見(jiàn)稿》通篇沒(méi)有涉及。
2.《征求意見(jiàn)稿》文字水平尚低下，僅以標(biāo)題 “基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例” 為例，出現(xiàn)兩個(gè)“和”字就不符合漢語(yǔ)表達(dá)習(xí)慣，易引起誤導(dǎo)（建議改為“基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府與社會(huì)資本合作條例”），通片中存在大量的詞藻堆砌、語(yǔ)義交疊，作為普通文件尚可，但作為國(guó)務(wù)院行政法規(guī)有失嚴(yán)肅性，同時(shí)，實(shí)施中也會(huì)造成語(yǔ)義不準(zhǔn)、誤解而實(shí)現(xiàn)不了規(guī)范PPP運(yùn)作行為的初衷。
為此，建議國(guó)務(wù)院法制辦進(jìn)一步廣泛聽(tīng)取與PPP項(xiàng)目有關(guān)機(jī)構(gòu)、人員，以及社會(huì)公眾意見(jiàn)，對(duì)其中一些重要條款，結(jié)合中國(guó)人為特點(diǎn)、習(xí)俗和中國(guó)國(guó)內(nèi)政策、制度及發(fā)展趨勢(shì)，組織研討、論證，完善該《征求意見(jiàn)稿》，以服務(wù)于經(jīng)濟(jì)體制改革大局。
第一條為PPP目的。其目的不僅是“提高公共服務(wù)供給的質(zhì)量和效率”，還包括“供給能力”，此外，條例需要保護(hù)的，首先是“國(guó)家利益”，建議補(bǔ)充。
第二條實(shí)際上是術(shù)語(yǔ)定義。第一款沒(méi)有必要強(qiáng)調(diào)是“政府”采用競(jìng)爭(zhēng)性方式選擇“社會(huì)資本方”，雖然事實(shí)上可能是“政府”選擇，但簡(jiǎn)政放權(quán)大背景下，可以采用實(shí)施機(jī)構(gòu)或委托第三方選擇，不一定是政府出面，建議刪除“政府”二字；此外，這一款對(duì)PPP的定義并不準(zhǔn)確，實(shí)際上是在引用《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》中“特許經(jīng)營(yíng)”的定義，因?yàn)镻PP項(xiàng)目包括政府與社會(huì)資本合作投資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)中的一項(xiàng)或多項(xiàng)合作。
第二款社會(huì)資本方不一定是“企業(yè)”，公共服務(wù)領(lǐng)域本身就包含事業(yè)單位、群眾團(tuán)體和社會(huì)團(tuán)體。
第三條為PPP項(xiàng)目類別。核心在于明確PPP目錄，（一）--（三）并沒(méi)有界定清楚，建議刪除。
第四條是PPP相關(guān)政策。一是沒(méi)有必要強(qiáng)調(diào)是“國(guó)家制定和完善”把責(zé)任加給國(guó)家；二是本條需要結(jié)合中辦、國(guó)辦《關(guān)于創(chuàng)新政府配置資源方式的指導(dǎo)意見(jiàn)》，以及近年頒布的深化經(jīng)濟(jì)體制改改相關(guān)意見(jiàn)明確，此條建議組織專門(mén)人員研究后重新明確。
第五條是PPP原則。但其中，如“積極穩(wěn)妥”、“長(zhǎng)期合作”、“公共利益優(yōu)先”等是要求，“依法依規(guī)”是強(qiáng)制，不能視為原則，需要重新梳理。“互惠互利”原則必須貫徹始終。
第六條是第二條補(bǔ)充。需要明確的不是國(guó)家保障“各種所有制形式的社會(huì)資本方……”，所以，第一款需要?jiǎng)h除，僅需保留第二款，并作為第二條補(bǔ)充即可。
第七條是PPP管理與監(jiān)督體制。本條建議遵從國(guó)務(wù)院“放管服”和機(jī)構(gòu)改革與職能轉(zhuǎn)變要求重新改寫(xiě)。第一款分而治之的分工并不符合PPP項(xiàng)目監(jiān)管要求，建議明確主要部門(mén)、職責(zé)或牽頭部門(mén)；第二款“綜合性管理政策”由國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)共同制定，條例應(yīng)明確是哪些部門(mén)。
第八條是第七條補(bǔ)充。建議在第七條修改完善后，以國(guó)務(wù)院分工為藍(lán)本并入第七條。
第九條是PPP項(xiàng)目發(fā)起人。其中，“政府”方提出PPP項(xiàng)目，而社會(huì)方只能提出PPP項(xiàng)目建議，在PPP項(xiàng)目發(fā)起上地位不平等，仍是政府主導(dǎo)思想，不符合國(guó)務(wù)院“放管服”。建議修改有關(guān)表述。
第十條是擬定實(shí)施方案人。該條與第九條存在問(wèn)題一樣，明確政府主管部門(mén)擬定實(shí)施方案。政府管得太細(xì)，不符合中央、國(guó)務(wù)院深化經(jīng)濟(jì)體制改革方向，因?yàn)閿M定實(shí)施方案需要專業(yè)力量，政府方不具備，政府實(shí)際上是組織后向社會(huì)購(gòu)買。
第十一條為PPP項(xiàng)目實(shí)施方案評(píng)估。建議在綜合研究國(guó)家投資審批制度后，與第十二條合并，因?yàn)镻PP項(xiàng)目實(shí)施方案評(píng)估實(shí)際上是項(xiàng)目投資評(píng)估的一部分事項(xiàng)，不宜在單列，不宜從國(guó)務(wù)院行政法規(guī)層面認(rèn)為再要求對(duì)PPP重復(fù)評(píng)估，浪費(fèi)人力物力和財(cái)力。本條和第十二條建議重新改寫(xiě)。同時(shí)，明確實(shí)施機(jī)構(gòu)性質(zhì)和責(zé)任。
第十三條為社會(huì)資本方選擇。第一款需要界定“競(jìng)爭(zhēng)性談判”是否屬于《政府采購(gòu)法》中的“競(jìng)爭(zhēng)性談判”。第二款建議刪除，因?yàn)閲?guó)務(wù)院條例沒(méi)有必要明確到這么細(xì)。
第十五條為采購(gòu)文件。太細(xì)，國(guó)務(wù)院條例無(wú)需對(duì)采購(gòu)文件明確到這種程度，也難免掛一漏萬(wàn)，建議由部門(mén)結(jié)合其PPP特點(diǎn)明確即可。
第十七條為動(dòng)態(tài)管理。其中收益的按績(jī)效調(diào)整屬于當(dāng)事人合同約定事項(xiàng)，不宜“應(yīng)當(dāng)”；第十八條應(yīng)當(dāng)不包含第二十七條協(xié)議終止情形。
第二十條-第二十四條為履約要求：
1）PPP合作協(xié)議執(zhí)行與土地、投資管理等政策的銜接，需要在深化經(jīng)濟(jì)體制大背景下，結(jié)合國(guó)家土地、稅收、環(huán)保等政策及其發(fā)展，認(rèn)真研究后在此明確而不宜一筆帶過(guò)；
2）項(xiàng)目實(shí)施中的采購(gòu)第二十四條，及“兩招并一招”問(wèn)題，沒(méi)有必要增加條件“且在選擇社會(huì)資本方時(shí)已經(jīng)作為評(píng)審因素予以充分考慮的”，因?yàn)楹献鞯膶?shí)質(zhì)是要結(jié)果，建議刪除，即只要社會(huì)資本方有能力“依法可以建設(shè)、生產(chǎn)、提供的”，按照國(guó)務(wù)院投融資體制改革的精神，都可以由社會(huì)資本方提供。
第二十五-第二十六條為合作協(xié)議執(zhí)行。第二十五條為變更程序，太細(xì)；第二十六條不允許社會(huì)資本方轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目公司股權(quán)不利于PPP項(xiàng)目長(zhǎng)期發(fā)展，也不利于調(diào)動(dòng)社會(huì)資本積極性，因?yàn)?0年的合作期中發(fā)生什么變故誰(shuí)也說(shuō)不清楚。此外，資產(chǎn)證券化本就是權(quán)益的上市流通，該條建議深入研究PPP發(fā)展后重新明確。
第二十七條為協(xié)議提前終止。其中缺因政府方，特別是政府方非法原因?qū)е碌膮f(xié)議提前終止情形，建議增加，否則，該條例就沒(méi)有充分體現(xiàn)政府與社會(huì)資本合作，雙方法律地位平等這一基本思想。
第二十八條存在問(wèn)題與第二十七條同，即增加政府方原因?qū)е碌某霈F(xiàn)本條第二款事項(xiàng)的處理。
第三十條-第三十七條為PPP項(xiàng)目監(jiān)督管理。其中，
1）應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確那些部門(mén)負(fù)有監(jiān)督職責(zé)而不宜采用“有關(guān)部門(mén)”說(shuō)法，例如，項(xiàng)目管理或提出部門(mén)是否還有監(jiān)督職責(zé)？需要研究；
2）第三十條（一）-（三）建議刪除，因?yàn)閲?guó)務(wù)院條例沒(méi)必要連這些具體措施也寫(xiě)入，這是屬于“監(jiān)督辦法”中明確事項(xiàng)。
3）對(duì)PPP項(xiàng)目投資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)的監(jiān)督，一是要采用現(xiàn)代信息技術(shù)，即全國(guó)統(tǒng)一的公共資源交易平臺(tái)，公開(kāi)依法可以公開(kāi)的事項(xiàng)，接受社會(huì)監(jiān)督，二是要發(fā)揮社會(huì)第三方組織績(jī)效評(píng)估及其使用。為此建議這一部分補(bǔ)充并明確相關(guān)事項(xiàng)，增加地方政府、部門(mén)及上級(jí)主管部門(mén)、社會(huì)公眾參與PPP治理途徑、相關(guān)責(zé)任等，以規(guī)范PPP項(xiàng)目運(yùn)作。
第三十八條-第四十二條為爭(zhēng)議解決。單純明確PPP合作協(xié)議為民事合同或行政合同都不符合中國(guó)實(shí)際，不符合《行政訴訟法》及其司法解釋。為此，第四十條必須明確：哪些或哪類爭(zhēng)議事項(xiàng)執(zhí)行此條規(guī)定而不是所有PPP項(xiàng)目合作協(xié)議。
第四十三條-第四十八條為法律責(zé)任，需要結(jié)合上述建議補(bǔ)充完善。其中：
第四十三條、第四十五條規(guī)定由“上一級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正”，上一級(jí)機(jī)關(guān)不作為怎么辦？此外，這項(xiàng)規(guī)定是否增加了上一級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)任？同級(jí)監(jiān)察機(jī)關(guān)、司法為什么不能盡到責(zé)任？建議認(rèn)真研究后修改完善。
第四十六條“政府有關(guān)部門(mén)”應(yīng)當(dāng)是“依法負(fù)有監(jiān)督職責(zé)的部門(mén)”而不能是直接、間接部門(mén)。
第四十九條是本條例的適用范圍，建議納入到第一章中。
第七章需要補(bǔ)充本條例不適用、特殊情形的處理等事項(xiàng)，如果沒(méi)有，則不需要單設(shè)一章。作者認(rèn)為一定有例外情形需要在此明確，這是中國(guó)的特色。
