來源：《財經(jīng)》雜志 記者 周哲/文 王延春/編輯
（實操中經(jīng)常遇到的政策沖突和法律沖突，使各界對PPP立法的需求強烈。圖/視覺中國）
PPP（政府和社會資本合作）立法經(jīng)歷了“合二為一”后，終于迎來了“大動作”。
由國務(wù)院法制辦牽頭起草的《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（下稱“《條例》征求意見稿”）于7月21日公開向社會征求意見，截至8月22日持續(xù)一個月，PPP立法提速。
據(jù)北京市君合律師事務(wù)所合伙人劉世堅透露，目前國家發(fā)改委專家?guī)臁⒇斦繉＜規(guī)斓膶＜液蜕鐣鹘缫延?000多條意見報到法制辦。《財經(jīng)》記者梳理，各公眾號、微信群中也有超過40份解讀和意見，各界對《條例》征求意見稿的看法莫衷一是。
國務(wù)院法制辦于8月16日召開全天的內(nèi)部座談會，對《條例》征求意見稿搜集的反饋意見進行研討。法制辦、財政部、發(fā)改委的相關(guān)業(yè)務(wù)負責人和社會資本方、咨詢公司、律師事務(wù)所的專家悉數(shù)到會。“座談會著重討論了社會資本方的范圍；PPP項目是否應(yīng)該按‘特許經(jīng)營’、‘政府購買項目’進行區(qū)分；法律沖突應(yīng)如何解決；各主管部門應(yīng)如何分工；是否應(yīng)引用‘物有所值’的概念等焦點問題。”一位接近法制辦的人士向《財經(jīng)》記者透露。
PPP涉及社會資本方、咨詢機構(gòu)、律師事務(wù)所、金融機構(gòu)等市場主體，以及發(fā)改委、財政部、住建部和各地方政府等政府主體，法制辦開門立法因此引起社會各界的廣泛關(guān)注。
PPP立法迫在眉睫
自2013年底至今，各界對PPP立法的呼吁不絕于耳。
清華大學PPP研究中心特聘高級專家羅桂連分析，各界之所以對PPP立法有強烈的需求，一是政府各部門發(fā)布的規(guī)范性文件特別多，不同部委經(jīng)常出臺互相沖突的文件，甚至同一個部門同一個司局有時也有文件前后不一樣的情況，這給實際操作帶來極大的混亂和困惑，急需一部PPP領(lǐng)域的“基本法”來“正本清源”。
二是PPP是政府和社會資本長達幾十年的長期合作，一旦PPP項目出現(xiàn)爭議需要去法院打官司缺乏合適的依據(jù)。目前PPP領(lǐng)域的文件只有一部特評經(jīng)營的部門規(guī)章和更低等級的規(guī)范性文件，沒有較高層級的法律保障和司法救濟渠道。
三是PPP在實際操作中經(jīng)常與比它層級更高的上位法出現(xiàn)沖突，如土地管理、投資、價格、財政、稅收、金融等。PPP領(lǐng)域沒有高位階的法律，一旦出現(xiàn)沖突將造成實質(zhì)性投資風險。
實操中經(jīng)常遇到的政策沖突和法律沖突，使各界對PPP立法的需求強烈，而在法制辦接受PPP立法工作之前，發(fā)改委和財政部曾分別在特許經(jīng)營和PPP領(lǐng)域立法。2015年6月，發(fā)改委主導頒布《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（即25號令）；2015年底財政部也曾對《政府和社會資本合作法》征求過意見。
在2016年7月7日的國務(wù)院常務(wù)會議上，PPP立法的主導權(quán)由發(fā)改委和財政部移交至國務(wù)院法制辦。國務(wù)院總理李克強指出，“國務(wù)院法制辦要超越部門利益。在起草相關(guān)法律法規(guī)條例過程中，既要充分聽取吸收相關(guān)部門的意見和建議，更要站在‘法治’的高度，超越于部門利益之上”。“兩法并一法”因此得以實現(xiàn)，法制辦主導的PPP立法進程也從此開啟。
2017年3月，“基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目引入社會資本條例”作為“全面深化改革急需的項目”被列入2017年立法工作計劃，側(cè)面體現(xiàn)了PPP立法的急迫性。
立法亮點頻現(xiàn)
《條例》征求意見稿包括總則、合作項目的發(fā)起、合作項目的實施、監(jiān)督管理、爭議解決、法律責任和附則7章，共50條內(nèi)容。社會上出現(xiàn)了不少肯定法制辦工作的聲音，認為其在較短時間迅速了解PPP這個較為復(fù)雜的事物，并建立了較為完善的立法邏輯，《條例》征求意見稿也可謂亮點頻現(xiàn)。
在8月16日中國財政科學研究院舉辦的PPP立法研究成果發(fā)布暨PPP條例征求意見稿研討會上（下稱“財科院研討會”），財政科學研究院院長劉尚希直言，法制辦的這份《條例》征求意見稿比相關(guān)部門以前推出的立法文件有所進步。
一是 “共治”的基本理念貫穿于整個立法過程。《條例》的名稱使用的是“政府和社會資本合作”而非“特許經(jīng)營”是進步，“特許經(jīng)營”是自上而下的，與“共治理念”中的多元、平等不吻合。二是體現(xiàn)了問題導向，盡力解決實際操作中出現(xiàn)的各類問題、規(guī)范各方行為、控制各種風險。
他對《財經(jīng)》記者稱，PPP立法最重要的初衷和目的，是解決不確定性問題。當前社會資本和政府相互之間不放心，就是因為沒有良好的法制環(huán)境規(guī)范各自的主體行為。
據(jù)《財經(jīng)》記者了解，《條例》征求意見稿在保障政府和社會資本的平等地位，以及約束政府和社會資本方的行為方面有不少亮點。比如要“遵循平等協(xié)商、誠實守信、長期合作、公開透明的原則”。還將“法律責任”作為專門的一章，如果政府不履行政府承諾和保障，以及不按約定及時支付資金等，將被責令改正，情節(jié)嚴重的，還會對負有責任的領(lǐng)導人員和直接責任人員依法給予處分。同時，社會資本如果從事無關(guān)經(jīng)營活動，或?qū)⑼恋厥褂脵?quán)、項目收益權(quán)等款項用于項目以外用途等，也會被處罰和罰款。
上海濟邦投資咨詢有限公司董事長張燎對《財經(jīng)》記者直言，《條例》征求意見稿在部委協(xié)調(diào)管理方面提的是“分工不分治”，不把基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)分開由發(fā)改委和財政部管理，而是在項目生命周期內(nèi)讓各部委分工協(xié)調(diào)。
發(fā)改委和財政部在PPP管理方面經(jīng)常交叉，市場對于兩個部委在PPP領(lǐng)域的分工也多有討論。2016年底的兩份文件（財政部的《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》和發(fā)改委的《關(guān)于切實做好傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域政府和社會資本合作有關(guān)工作的通知》）透露出財政部和發(fā)改委的具體分工，財政部負責公共服務(wù)領(lǐng)域，而發(fā)改委負責基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的PPP管理，這是劉世堅一直主張的“雙軌制”。
不過，反對雙軌制的聲音也不少，一是因為基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)不能完全切割開來，很多公共服務(wù)是依托于基礎(chǔ)設(shè)施才得以提供，無法明確到底屬于財政部還是發(fā)改委管理范圍。中國國際工程咨詢公司研究中心主任李開孟分析，國務(wù)院2016年7月7日常務(wù)會議決定分別由國家發(fā)改委和財政部分別牽頭負責傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域PPP項目。國家發(fā)改委據(jù)此明確能源、交通、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、水利、環(huán)保、市政等七個傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域PPP項目范圍。財政部則提出除教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育、公共安全等公共服務(wù)領(lǐng)域外，同時應(yīng)負責其他部門共13個領(lǐng)域的PPP項目，完全覆蓋國家發(fā)展改革委劃定的7個傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域。
二是雙軌制容易造成中國PPP市場的分割。“如果PPP有兩條路徑、兩個制度、兩個監(jiān)管人、兩個制定人，難道中國要建兩個PPP市場嗎？我認為還是要統(tǒng)一市場。”財政部PPP中心主任焦小平坦言。
張燎認為，“分工不分治”是《條例》征求意見稿的一大進步。《條例》征求意見稿規(guī)定，國務(wù)院有關(guān)部門在各自的職責范圍內(nèi)，負責政府和社會資本合作的指導和監(jiān)督。政府和社會資本合作的綜合性管理措施，由國務(wù)院有關(guān)部門共同制定。國務(wù)院建立政府和社會資本合作工作協(xié)調(diào)機制。合作項目實施方案經(jīng)本級人民政府審核同意，本級人民政府應(yīng)組織有關(guān)部門對合作項目實施方案進行聯(lián)合評審。
這樣可以一定程度上避免“政出多門”的情況，“聯(lián)合評審”的機制也弱化了牽頭部門的角色。
在上海濟邦投資咨詢有限公司董事副總經(jīng)理李競一看來，“兩標并一標”是《條例》征求意見稿中最大的實操亮點。“兩標并一標”指的是將原先需分別招標的社會資本方招標采購和工程招標合二為一。《條例》征求意見稿中則規(guī)定，如果滿足條件——社會資本方可以自行提供或者選擇社會資本方時已經(jīng)作為評審因素考慮了——則可以不用再進行工程招標。
另外，在PPP領(lǐng)域頗有爭議的合同性質(zhì)和爭議解決方面，《條例》征求意見稿選擇了“雙重屬性”。即因合作項目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟；對政府有關(guān)部門做出的與合作項目的實施和監(jiān)督管理有關(guān)的具體行政行為，社會資本方認為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法提起行政復(fù)議或行政訴訟。
“將PPP合同法律關(guān)系分成兩個部分——行政法律關(guān)系和民商事法律關(guān)系。授權(quán)和行政監(jiān)督是行政法律關(guān)系，走行政法體系；項目合同中服務(wù)提供和對價支付是民事法律關(guān)系，走民事法體系。法制辦這個選擇很不錯。”張燎解釋。
關(guān)于PPP合同性質(zhì)和爭議解決，市場上有三類觀點。一類認為應(yīng)該按照行政法體系來處理；一類認為應(yīng)該完全按照民事法體系來處理，因為政府和社會資本方是平等的合作關(guān)系，而且行政訴訟社會資本方勝訴率太低，不利于保護社會資本方的合法權(quán)益；還有一類則認為應(yīng)該兼有兩個屬性，根據(jù)PPP項目涉及到的不同行為來區(qū)分。
部委拉鋸硝煙未散
亮點雖然不少，爭議卻不可忽視。多位專家認為《條例》征求意見稿中仍有巨大進步空間，如社會資本的范圍不明確、PPP與特許經(jīng)營、政府購買服務(wù)關(guān)系不明晰、物有所值評價被回避、法律沖突一筆帶過、部委分工似乎有些“和稀泥”等等。
所有爭議背后，隱含著兩大關(guān)鍵問題：一是政策沖突，背后是不同部委的利益和職責不同；二是法律沖突，背后是PPP作為新模式、PPP法作為新法，與舊有法律的沖突。
政策沖突和部委拉鋸體現(xiàn)在《條例》征求意見稿中，是部委分工不夠明確。雖然“分工不分治”在張燎看來是一大進步，但是沒有明確的分工也為很多專家所詬病，可能為未來部委在實際操作中出現(xiàn)沖突和矛盾埋下隱患。
此外，物有所值評價在《條例》征求意見稿中被回避。所謂物有所值評價指的是一種判斷是否采用PPP模式代替政府傳統(tǒng)投資運營方式提供公共服務(wù)項目的評價方法。反對將物有所值評價納入《條例》征求意見稿的觀點認為，物有所值評價在實操中流于形式，沒有真正成為篩選項目的工具。
焦小平認為，物有所值是比較的概念，一個項目到底是政府做比較好還是市場做比較好需要通過比較得出，物有所值的核心理念是提質(zhì)增效，通過競爭擇優(yōu)。
一位接近財政部的人士對《財經(jīng)》記者分析稱，物有所值評價流于形式一部分原因是缺乏數(shù)據(jù)，這個不是物有所值本身的錯，而是缺少足夠的歷史數(shù)據(jù)和合理的模型。他直言，雖然暫時沒數(shù)據(jù)、沒經(jīng)驗、沒模型，但這不是回避物有所值的理由，而是應(yīng)該逐步完善物有所值的評價，讓物有所值倒逼數(shù)據(jù)公開。
物有所值評價爭議是部委拉鋸的一個縮影。
參加了多次PPP立法研討會的張燎則透露，據(jù)他觀察，發(fā)改委和財政部拉鋸的焦點集中在以下方面：一是PPP管理問題，如何分工和分治的問題，兩個部委都想主導。《條例》征求意見稿中規(guī)定要聯(lián)席管理，建立聯(lián)審制度，有關(guān)部門共同制定政策，建立協(xié)調(diào)機制。
二是法律屬性問題。財政部主張政府和社會資本方適用純粹的民事關(guān)系，發(fā)改委則相對模糊，主張兼有行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的占主流。此爭議和部委權(quán)力沖突關(guān)系不大，主要來源于學術(shù)理解不同。
三是前期工作問題。發(fā)改委傾向于將前期工作納入現(xiàn)有的基建投資的前期工作即工程咨詢體系中，類似可行性研究等前期論證。但是財政部強調(diào)PPP是一種特殊的模式，PPP項目要做物有所值和財政可承受能力評估。
四是財政部更加強調(diào)項目融資。PPP在財政部是由金融司負責牽頭，因此更強調(diào)項目融資、結(jié)構(gòu)性融資的做法，避免簡單粗放的僅按照社會資本主體信用來貸款。
法律“線團”待解
劉世堅對記者分析，法制辦花了很大力氣在政策協(xié)調(diào)上，取得了一定進展；但與之對比，法律沖突方面仍有較大的進步空間。
體現(xiàn)在《條例》征求意見稿中，“國家制定和完善與政府和社會資本合作模式相適應(yīng)的投資、價格、財政、稅收、金融、土地管理、國有資產(chǎn)管理等方面的政策措施”。在PPP實操中經(jīng)常遇到的法律沖突問題上，似乎“一筆帶過”。
中國財政科學研究院原副院長王朝才結(jié)合他十幾次的地方調(diào)研經(jīng)驗，舉了兩個法律沖突的實例。第一個案例體現(xiàn)了PPP項目與土地管理相關(guān)法律的沖突。中國的地鐵出口一般是馬路，但日本和很多國家地鐵出口是大廈、百貨大樓、公寓等。如果中國也可以像國外這樣做，政府可以將手里的資源、資產(chǎn)如土地等作價入股，而不用直接出資金，社會資本方也可以通過地鐵修建后帶動沿線物業(yè)的發(fā)展反哺地鐵修建的成本。
現(xiàn)實中這個美好的愿望受制于現(xiàn)行土地管理相關(guān)的法律法規(guī)，土地必須單獨招拍掛，既無法實現(xiàn)地鐵沿線土地納入PPP合作范圍、與PPP社會資本方進行捆綁招標，也無法直接劃撥給PPP項目公司作為對其投資成本的補償。
另一個案例則體現(xiàn)了PPP與現(xiàn)行稅收制度和政府采購法的沖突。王朝才舉例稱，地方政府對于SPV項目公司的性質(zhì)定義非常頭疼。如果把SPV項目公司定義為國有單位，則采購要根據(jù)《政府采購法》進行，用某地一個項目社會資本方的話說，“政府采購時間長、東西貴、不好用”。如果將SPV項目公司定義為私人企業(yè)，則面臨著社會資本方出資做項目，資金經(jīng)過SPV項目公司時會面臨重復(fù)征稅的問題。
PPP實際操作中經(jīng)常面臨此類的法律沖突問題，甚至不少項目運行于法律的灰色地帶，這不利于鼓勵社會資本方進入PPP項目。
雖然《條例》征求意見稿把PPP合同定義為雙重屬性，但劉世堅告訴記者，目前《條例》與民法和行政法之間缺乏明確的對接，將給合同性質(zhì)和爭議解決辦法帶來很大的不確定性。
2015年最高法把政府特許經(jīng)營協(xié)議列為行政協(xié)議，目前最高法正在制定行政協(xié)議的司法解釋。據(jù)劉世堅了解，最高法未來不是沒有可能將PPP合同也納入行政協(xié)議范疇。一旦如此，《條例》征求意見稿中已經(jīng)取得進展的一些重要內(nèi)容如協(xié)議雙方的平等地位、項目及合同的雙重屬性等就可能在實踐中面臨挑戰(zhàn)。社會資本方在行政協(xié)議項下的權(quán)利保護，及其在行政訴訟中的勝率都會讓市場感到憂慮。
所以很多內(nèi)容不僅僅需要在《條例》征求意見稿中明確，更重要的是要與上位法進行銜接。劉世堅直言，希望PPP立法和現(xiàn)有法律進行必要的協(xié)調(diào)，避免直接對沖，同時保有余地。一旦政策驅(qū)動的紅利出現(xiàn)，現(xiàn)有法律進行相應(yīng)修改時，能夠?qū)PP立法中留出的接口予以響應(yīng)，很多目前看起來無解的問題屆時也可能迎刃而解。
據(jù)悉，在上述法制辦召開的內(nèi)部座談會上，這些爭議問題被悉數(shù)討論，說明法制辦已對《條例》征求意見稿的集中爭議問題有所了解。法制辦下一步將會吸取建議、進一步完善《條例》。
