來源：《財經》雜志 記者 周哲/文 王延春/編輯
（實操中經常遇到的政策沖突和法律沖突，使各界對PPP立法的需求強烈。圖/視覺中國）
PPP（政府和社會資本合作）立法經歷了“合二為一”后，終于迎來了“大動作”。
由國務院法制辦牽頭起草的《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（下稱“《條例》征求意見稿”）于7月21日公開向社會征求意見，截至8月22日持續一個月，PPP立法提速。
據北京市君合律師事務所合伙人劉世堅透露，目前國家發改委專家庫、財政部專家庫的專家和社會各界已有2000多條意見報到法制辦。《財經》記者梳理，各公眾號、微信群中也有超過40份解讀和意見，各界對《條例》征求意見稿的看法莫衷一是。
國務院法制辦于8月16日召開全天的內部座談會，對《條例》征求意見稿搜集的反饋意見進行研討。法制辦、財政部、發改委的相關業務負責人和社會資本方、咨詢公司、律師事務所的專家悉數到會。“座談會著重討論了社會資本方的范圍；PPP項目是否應該按‘特許經營’、‘政府購買項目’進行區分；法律沖突應如何解決；各主管部門應如何分工；是否應引用‘物有所值’的概念等焦點問題。”一位接近法制辦的人士向《財經》記者透露。
PPP涉及社會資本方、咨詢機構、律師事務所、金融機構等市場主體，以及發改委、財政部、住建部和各地方政府等政府主體，法制辦開門立法因此引起社會各界的廣泛關注。
PPP立法迫在眉睫
自2013年底至今，各界對PPP立法的呼吁不絕于耳。
清華大學PPP研究中心特聘高級專家羅桂連分析，各界之所以對PPP立法有強烈的需求，一是政府各部門發布的規范性文件特別多，不同部委經常出臺互相沖突的文件，甚至同一個部門同一個司局有時也有文件前后不一樣的情況，這給實際操作帶來極大的混亂和困惑，急需一部PPP領域的“基本法”來“正本清源”。
二是PPP是政府和社會資本長達幾十年的長期合作，一旦PPP項目出現爭議需要去法院打官司缺乏合適的依據。目前PPP領域的文件只有一部特評經營的部門規章和更低等級的規范性文件，沒有較高層級的法律保障和司法救濟渠道。
三是PPP在實際操作中經常與比它層級更高的上位法出現沖突，如土地管理、投資、價格、財政、稅收、金融等。PPP領域沒有高位階的法律，一旦出現沖突將造成實質性投資風險。
實操中經常遇到的政策沖突和法律沖突，使各界對PPP立法的需求強烈，而在法制辦接受PPP立法工作之前，發改委和財政部曾分別在特許經營和PPP領域立法。2015年6月，發改委主導頒布《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（即25號令）；2015年底財政部也曾對《政府和社會資本合作法》征求過意見。
在2016年7月7日的國務院常務會議上，PPP立法的主導權由發改委和財政部移交至國務院法制辦。國務院總理李克強指出，“國務院法制辦要超越部門利益。在起草相關法律法規條例過程中，既要充分聽取吸收相關部門的意見和建議，更要站在‘法治’的高度，超越于部門利益之上”。“兩法并一法”因此得以實現，法制辦主導的PPP立法進程也從此開啟。
2017年3月，“基礎設施和公共服務項目引入社會資本條例”作為“全面深化改革急需的項目”被列入2017年立法工作計劃，側面體現了PPP立法的急迫性。
立法亮點頻現
《條例》征求意見稿包括總則、合作項目的發起、合作項目的實施、監督管理、爭議解決、法律責任和附則7章，共50條內容。社會上出現了不少肯定法制辦工作的聲音，認為其在較短時間迅速了解PPP這個較為復雜的事物，并建立了較為完善的立法邏輯，《條例》征求意見稿也可謂亮點頻現。
在8月16日中國財政科學研究院舉辦的PPP立法研究成果發布暨PPP條例征求意見稿研討會上（下稱“財科院研討會”），財政科學研究院院長劉尚希直言，法制辦的這份《條例》征求意見稿比相關部門以前推出的立法文件有所進步。
一是 “共治”的基本理念貫穿于整個立法過程。《條例》的名稱使用的是“政府和社會資本合作”而非“特許經營”是進步，“特許經營”是自上而下的，與“共治理念”中的多元、平等不吻合。二是體現了問題導向，盡力解決實際操作中出現的各類問題、規范各方行為、控制各種風險。
他對《財經》記者稱，PPP立法最重要的初衷和目的，是解決不確定性問題。當前社會資本和政府相互之間不放心，就是因為沒有良好的法制環境規范各自的主體行為。
據《財經》記者了解，《條例》征求意見稿在保障政府和社會資本的平等地位，以及約束政府和社會資本方的行為方面有不少亮點。比如要“遵循平等協商、誠實守信、長期合作、公開透明的原則”。還將“法律責任”作為專門的一章，如果政府不履行政府承諾和保障，以及不按約定及時支付資金等，將被責令改正，情節嚴重的，還會對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分。同時，社會資本如果從事無關經營活動，或將土地使用權、項目收益權等款項用于項目以外用途等，也會被處罰和罰款。
上海濟邦投資咨詢有限公司董事長張燎對《財經》記者直言，《條例》征求意見稿在部委協調管理方面提的是“分工不分治”，不把基礎設施和公共服務分開由發改委和財政部管理，而是在項目生命周期內讓各部委分工協調。
發改委和財政部在PPP管理方面經常交叉，市場對于兩個部委在PPP領域的分工也多有討論。2016年底的兩份文件（財政部的《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》和發改委的《關于切實做好傳統基礎設施領域政府和社會資本合作有關工作的通知》）透露出財政部和發改委的具體分工，財政部負責公共服務領域，而發改委負責基礎設施領域的PPP管理，這是劉世堅一直主張的“雙軌制”。
不過，反對雙軌制的聲音也不少，一是因為基礎設施和公共服務不能完全切割開來，很多公共服務是依托于基礎設施才得以提供，無法明確到底屬于財政部還是發改委管理范圍。中國國際工程咨詢公司研究中心主任李開孟分析，國務院2016年7月7日常務會議決定分別由國家發改委和財政部分別牽頭負責傳統基礎設施和公共服務領域PPP項目。國家發改委據此明確能源、交通、農業、林業、水利、環保、市政等七個傳統基礎設施領域PPP項目范圍。財政部則提出除教育、科學、文化、衛生、體育、公共安全等公共服務領域外，同時應負責其他部門共13個領域的PPP項目，完全覆蓋國家發展改革委劃定的7個傳統基礎設施領域。
二是雙軌制容易造成中國PPP市場的分割。“如果PPP有兩條路徑、兩個制度、兩個監管人、兩個制定人，難道中國要建兩個PPP市場嗎？我認為還是要統一市場。”財政部PPP中心主任焦小平坦言。
張燎認為，“分工不分治”是《條例》征求意見稿的一大進步。《條例》征求意見稿規定，國務院有關部門在各自的職責范圍內，負責政府和社會資本合作的指導和監督。政府和社會資本合作的綜合性管理措施，由國務院有關部門共同制定。國務院建立政府和社會資本合作工作協調機制。合作項目實施方案經本級人民政府審核同意，本級人民政府應組織有關部門對合作項目實施方案進行聯合評審。
這樣可以一定程度上避免“政出多門”的情況，“聯合評審”的機制也弱化了牽頭部門的角色。
在上海濟邦投資咨詢有限公司董事副總經理李競一看來，“兩標并一標”是《條例》征求意見稿中最大的實操亮點。“兩標并一標”指的是將原先需分別招標的社會資本方招標采購和工程招標合二為一。《條例》征求意見稿中則規定，如果滿足條件——社會資本方可以自行提供或者選擇社會資本方時已經作為評審因素考慮了——則可以不用再進行工程招標。
另外，在PPP領域頗有爭議的合同性質和爭議解決方面，《條例》征求意見稿選擇了“雙重屬性”。即因合作項目協議履行發生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟；對政府有關部門做出的與合作項目的實施和監督管理有關的具體行政行為，社會資本方認為侵犯其合法權益的，可以依法提起行政復議或行政訴訟。
“將PPP合同法律關系分成兩個部分——行政法律關系和民商事法律關系。授權和行政監督是行政法律關系，走行政法體系；項目合同中服務提供和對價支付是民事法律關系，走民事法體系。法制辦這個選擇很不錯。”張燎解釋。
關于PPP合同性質和爭議解決，市場上有三類觀點。一類認為應該按照行政法體系來處理；一類認為應該完全按照民事法體系來處理，因為政府和社會資本方是平等的合作關系，而且行政訴訟社會資本方勝訴率太低，不利于保護社會資本方的合法權益；還有一類則認為應該兼有兩個屬性，根據PPP項目涉及到的不同行為來區分。
部委拉鋸硝煙未散
亮點雖然不少，爭議卻不可忽視。多位專家認為《條例》征求意見稿中仍有巨大進步空間，如社會資本的范圍不明確、PPP與特許經營、政府購買服務關系不明晰、物有所值評價被回避、法律沖突一筆帶過、部委分工似乎有些“和稀泥”等等。
所有爭議背后，隱含著兩大關鍵問題：一是政策沖突，背后是不同部委的利益和職責不同；二是法律沖突，背后是PPP作為新模式、PPP法作為新法，與舊有法律的沖突。
政策沖突和部委拉鋸體現在《條例》征求意見稿中，是部委分工不夠明確。雖然“分工不分治”在張燎看來是一大進步，但是沒有明確的分工也為很多專家所詬病，可能為未來部委在實際操作中出現沖突和矛盾埋下隱患。
此外，物有所值評價在《條例》征求意見稿中被回避。所謂物有所值評價指的是一種判斷是否采用PPP模式代替政府傳統投資運營方式提供公共服務項目的評價方法。反對將物有所值評價納入《條例》征求意見稿的觀點認為，物有所值評價在實操中流于形式，沒有真正成為篩選項目的工具。
焦小平認為，物有所值是比較的概念，一個項目到底是政府做比較好還是市場做比較好需要通過比較得出，物有所值的核心理念是提質增效，通過競爭擇優。
一位接近財政部的人士對《財經》記者分析稱，物有所值評價流于形式一部分原因是缺乏數據，這個不是物有所值本身的錯，而是缺少足夠的歷史數據和合理的模型。他直言，雖然暫時沒數據、沒經驗、沒模型，但這不是回避物有所值的理由，而是應該逐步完善物有所值的評價，讓物有所值倒逼數據公開。
物有所值評價爭議是部委拉鋸的一個縮影。
參加了多次PPP立法研討會的張燎則透露，據他觀察，發改委和財政部拉鋸的焦點集中在以下方面：一是PPP管理問題，如何分工和分治的問題，兩個部委都想主導。《條例》征求意見稿中規定要聯席管理，建立聯審制度，有關部門共同制定政策，建立協調機制。
二是法律屬性問題。財政部主張政府和社會資本方適用純粹的民事關系，發改委則相對模糊，主張兼有行政法律關系和民事法律關系的占主流。此爭議和部委權力沖突關系不大，主要來源于學術理解不同。
三是前期工作問題。發改委傾向于將前期工作納入現有的基建投資的前期工作即工程咨詢體系中，類似可行性研究等前期論證。但是財政部強調PPP是一種特殊的模式，PPP項目要做物有所值和財政可承受能力評估。
四是財政部更加強調項目融資。PPP在財政部是由金融司負責牽頭，因此更強調項目融資、結構性融資的做法，避免簡單粗放的僅按照社會資本主體信用來貸款。
法律“線團”待解
劉世堅對記者分析，法制辦花了很大力氣在政策協調上，取得了一定進展；但與之對比，法律沖突方面仍有較大的進步空間。
體現在《條例》征求意見稿中，“國家制定和完善與政府和社會資本合作模式相適應的投資、價格、財政、稅收、金融、土地管理、國有資產管理等方面的政策措施”。在PPP實操中經常遇到的法律沖突問題上，似乎“一筆帶過”。
中國財政科學研究院原副院長王朝才結合他十幾次的地方調研經驗，舉了兩個法律沖突的實例。第一個案例體現了PPP項目與土地管理相關法律的沖突。中國的地鐵出口一般是馬路，但日本和很多國家地鐵出口是大廈、百貨大樓、公寓等。如果中國也可以像國外這樣做，政府可以將手里的資源、資產如土地等作價入股，而不用直接出資金，社會資本方也可以通過地鐵修建后帶動沿線物業的發展反哺地鐵修建的成本。
現實中這個美好的愿望受制于現行土地管理相關的法律法規，土地必須單獨招拍掛，既無法實現地鐵沿線土地納入PPP合作范圍、與PPP社會資本方進行捆綁招標，也無法直接劃撥給PPP項目公司作為對其投資成本的補償。
另一個案例則體現了PPP與現行稅收制度和政府采購法的沖突。王朝才舉例稱，地方政府對于SPV項目公司的性質定義非常頭疼。如果把SPV項目公司定義為國有單位，則采購要根據《政府采購法》進行，用某地一個項目社會資本方的話說，“政府采購時間長、東西貴、不好用”。如果將SPV項目公司定義為私人企業，則面臨著社會資本方出資做項目，資金經過SPV項目公司時會面臨重復征稅的問題。
PPP實際操作中經常面臨此類的法律沖突問題，甚至不少項目運行于法律的灰色地帶，這不利于鼓勵社會資本方進入PPP項目。
雖然《條例》征求意見稿把PPP合同定義為雙重屬性，但劉世堅告訴記者，目前《條例》與民法和行政法之間缺乏明確的對接，將給合同性質和爭議解決辦法帶來很大的不確定性。
2015年最高法把政府特許經營協議列為行政協議，目前最高法正在制定行政協議的司法解釋。據劉世堅了解，最高法未來不是沒有可能將PPP合同也納入行政協議范疇。一旦如此，《條例》征求意見稿中已經取得進展的一些重要內容如協議雙方的平等地位、項目及合同的雙重屬性等就可能在實踐中面臨挑戰。社會資本方在行政協議項下的權利保護，及其在行政訴訟中的勝率都會讓市場感到憂慮。
所以很多內容不僅僅需要在《條例》征求意見稿中明確，更重要的是要與上位法進行銜接。劉世堅直言，希望PPP立法和現有法律進行必要的協調，避免直接對沖，同時保有余地。一旦政策驅動的紅利出現，現有法律進行相應修改時，能夠對PPP立法中留出的接口予以響應，很多目前看起來無解的問題屆時也可能迎刃而解。
據悉，在上述法制辦召開的內部座談會上，這些爭議問題被悉數討論，說明法制辦已對《條例》征求意見稿的集中爭議問題有所了解。法制辦下一步將會吸取建議、進一步完善《條例》。
