國務院法制辦2017年7月21日公布的《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡稱PPP條例）引發業界和學界熱議，可見PPP目前的熱度以及PPP立法規制的重要性。該條例體現了立法者凝聚共識、解決當前PPP實踐問題、規范PPP發展的努力，具有里程碑意義，也有較多可圈可點的亮點，但仍有較大的討論和完善空間。結合各國立法經驗，以及我國目前的PPP政策規范以及實踐，針對此次PPP立法中重點討論的八大問題，筆者意見如下：
1.立法的功能。PPP條例雖然只是行政法規，但也應當具有一定的高度，直面PPP實踐熱點和難點問題,不回避矛盾，發揮法律規范的三個功能：理性規范、建構框架和劃定界限。
（1）理性規范。PPP不是萬能的，也不是免費的，PPP復雜的融資結構和合同安排蘊含著諸多風險和不菲的交易成本。PPP并不必然會提高公共產品和服務供給的效率和質量。所以，立法者不能簡單地對政府的PPP政策進行確認、轉化或背書，而應當在理性批判和民主立法的基礎上予以審慎推動。尤其是我國目前PPP如火如荼、遍地開花；一個PPP項目動輒上百億，嚴重超出地方財政承受能力；一些偽PPP項目將會造成系統性地方債務風險的背景下，無需再將促進PPP發展作為立法目的。因此，筆者贊成PPP條例第一條將規范PPP的發展作為立法目的之一，為PPP定章立制，實現PPP在法治軌道內運行。在此，條例要充分體現其作為行政法規的地位和效力，有一定的高度，在國家治理能力和治理體系現代化的背景下，回到我國推進PPP的初衷——轉變政府職能，創新公共產品和服務的供給方式，提高供給效率和質量，在立法權限范圍內進行頂層制度設計，并區別于各類PPP政策，避免法律政策化。因此，立法者應當界分PPP政策和法律的不同功能，使其各負其責，各歸其位，在認真梳理、清理、整頓目前的各類PPP政策，在對其進行合法性、正當性審查的基礎上，對通過審查的、經過實踐檢驗的PPP政策，可以轉化為法律，但需要采用法律的邏輯結構和規范形式表達出來，避免使用政策性術語或宣言性條款，加強條例的規范效力。另外，針對目前各部委PPP政策滿天飛，有時互相矛盾沖突，使得實務部門無所適從的問題，建議在PPP條例中加強國務院對PPP行政立法和部委政策的監督和協調責任。建議在條例第4條增加一款：“國務院發揮立法監督和政策協調的職能，避免其所屬部委發布的PPP相關規章或其他規范性文件相互沖突，確保政令統一、政策協同。”
（2）建構框架。PPP立法不是萬能的，對PPP的規制需要結合和發揮政策、指南和合同的優勢功能，并且為PPP本身具有的創新性、靈活性和開放性預留空間，因此，筆者贊成立法者的思路，此次立法應當備而不繁，抓大放小，只規定最為根本的、核心的方向性問題，其他技術操作性問題留給政策、指南和合同。但需要注意的是，框架立法不意味著回避實踐提出的熱點難點問題，也不意味著對目前各部委繁多的PPP政策中互相沖突矛盾的規定視而不見。而應在遵守《立法法》和國務院立法權限的前提下，盡可能地對一些可能對PPP項目造成較大政策和法律風險的問題作出明確的規定。當然，從條例也可以看出立法者頂住各方壓力作出的一些努力和嘗試，值得肯定；另外，一些問題（如土地、稅務以及招投標法和政府采購法相互矛盾的問題）屬于作為行政法規的條例在效力層級上無法協調的規范沖突，不能苛求條例“小馬拉大車”，需要將來由人大制定PPP法時一并解決。
（3）設定界限
PPP作為國家和社會治理模式的創新，涉及到政府、社會和企業行為的邊界問題，涉及到政府和市場的關系，因此要從憲法和法律的角度為PPP的適用和實施設定界限，為合作伙伴的行為設定框架以及活動準則。最外圍的界限是國家的核心職能不能進行PPP，同時要明確國家對基礎設施和公共服務負有保障責任。需要指出的是，國家對公共基礎設施和服務不再承擔親自提供的履行責任，而是承擔公共產品和服務提供的保障責任，并且在此過程中承擔監管責任，以實現對公共利益的保護。這就是PPP作為供給制度創新所在，政府從“劃槳人”到“掌舵人”。國家責任的承擔方式也相應發生了變化，從原來的直接提供責任轉變為監管和保障責任。另外，PPP立法還要為政府行為設定邊界，約束政府權力，防止其侵犯合作伙伴的合法權益。
應對實踐中層出不窮、五花八門的，鉆政策空子的PPP模式（包括某些偽政府購買服務項目），為其設定界限的標準就是物有所值評估（VFM）或PSC評估，即必須論證PPP模式是比傳統公共一方供給方式更好更有效率的。而為了避免VFM或PSC評估中的弄虛作假，建議可借鑒英國PF2改革的做法，從納稅人角度來評估，同時由第三方獨立機構對評估結果進行監督審核，以及建立信息支持系統和數據庫等。
2.立法目的
筆者贊成條例第一條所列舉的立法目的：規范PPP、提高公共服務的質量和效率、保障公共利益和社會資本方的合法權益。如前所述，規范PPP而非促進PPP是目前的當務之急。提高公共產品和服務的質量和效率是實施PPP的初衷和根本目的，PPP不能變異為融資工具。
公共產品和公共服務具有公益性，關涉國計民生、公共福祉。第一個P中蘊含了公共利益。從國際立法經驗來看，公共利益保護大多作為首要原則：英國2012年PF2改革，首要的一點就是公共利益保護，加拿大PPP項目五原則的首要原則也是公共利益保護原則，澳大利亞還有事前的正式的公共利益工具和公共利益標準測試。但需要注意的是，一是要在具體制度和條款中體現對公共利益的保護；二是要避免政府打著公共利益的幌子過度干預PPP項目的運營，甚至侵犯社會資本的合法權益。在此，有必要引入信賴利益保護原則。即使是出于保護公共利益的需要提前解除或終止PPP協議，也需給社會資本方正當合理的信賴利益提供合法的補償。只有這樣，才能真正強化政府信用，給社會資本吃定心丸。因此，建議PPP條例第20條增加一款：“政府違約，應依法、依約承擔相應法律責任。政府出于公共利益需要，變更或解除合同的，應當對社會資本方的正當信賴利益給予合法補償。”此外，條例第5條相應修改為：“基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式，應當積極穩妥、依法合規，遵循平等協商、誠實守信、長期合作、合理分擔風險、公平競爭、公開透明的原則，保障公共利益，保護社會資本合法權益。”
一是以公共利益為首要原則，如上所述；二是必須證明PPP項目符合“物有所值”（VFM),才可以采用PPP模式。因此，條例應當將物有所值明確列出，這是PPP決策的根本依據；三是保留合理的政府監管和控制，這是政府實現保障和監管責任的前提；四是實行問責制，這是避免PPP決策風險以及對政府進行監督的有效機制；五是所有過程必須公正、透明、高效。這需要通過信息公開制度來保障。
基于PPP的復雜性、多樣性，很難對PPP進行統一定義，目前歐盟或國際機構的PPP相關立法或指南都沒有對PPP的法律定義，正如德國著名的PPP專家Schuppert教授所言，對PPP進行定義就如將“布丁蛋糕釘在墻上一樣”，是不可能的。但各國立法均突出PPP的基本特征：平等合作、風險分擔、互利共贏。
筆者認為，PPP是政府通過和社會資本合作來提供公共產品和服務的一種創新方式。其本質內涵在于轉變政府職能，利用市場機制，合理轉移和分配風險，增加公共產品和服務的供給，提高公共產品和服務的質量與效率。若非要對PPP進行定義，必須包括三個基本特征：平等合作、風險分擔、互利共贏。
條例第二條對PPP的定義存在以下問題：（1）忽視了PPP的核心特征：風險分擔。我國PPP項目失敗的主要原因在于風險分擔不合理。而條例在之后具體條文中似乎也未充分考慮風險在政府和社會資本之間的合理分配。建議在條例中加入風險分擔的基本原則：風險分配優化原則、風險收益對等原則和風險可控原則。
（2）公私合作的階段并不限于投資、建設、運營這三個階段，還應該包括設計和維護階段，尤其在很多重大復雜的、技術難度大的工程項目中，社會資本方在設計階段就應該加入，而且越早越好。
（3）沒有強調全生命周期的績效考核。
（4）這個定義局限了PPP模式的多樣性。
若非要對PPP進行統一的立法定義，則建議將第二條第一款修改為：“PPP是指政府采用公平競爭方式，選擇社會資本參與基礎設施和公共服務的設計、投資、建設、運營、維護等活動的制度，雙方通過協議明確各自權利義務和風險分擔以及社會資本方基于績效考核等機制獲得的合理收益。”
PPP的表現形式很多，根據不同的標準可以劃分為不同的類型。例如，世界銀行和英國慣常依據PPP適用的領域劃分為：經濟類PPP（基礎設施、市政公用事業）、社會類PPP項目（養老、保障性住房、教科文衛領域的PPP項目）。歐盟以及大部分歐盟國家依據公私合作的方式劃分為：合同模式的PPP（包括 BOT, TOT, BOO, 特許經營等）；以及機構模式的PPP（即公私雙方共同建立新的PPP項目公司或公共一方轉讓公司股份給私人）。
我國在早期的PPP實踐中一般按照社會資本參與的階段和方式列舉PPP的模式，如BOT、BOO、 TOT、BOOT、DBFOT、ROT。在新一輪PPP運動中，我國PPP相關法律規范和政策中最為常見的一種分類是按照社會資本獲得收入或回報的方式，將PPP項目劃為使用者付費方式、政府付費方式和可行性缺口補助三種模式。在國家和地方發改委發布的PPP項目推介表中這兩種分類方式都會出現，一般在“項目合作方式”一欄中寫明BOT等模式，而在“投資回報方式”中則標明是何種付費模式的PPP。另外，基于種種原因，還存在著基礎設施特許經營和政府購買服務的雙軌制分類。而且還有關于特許經營、PPP、政府購買服務等幾個概念的種屬、并列或包容關系的激烈爭論。
筆者認為，（1）從各國立法和實踐來看，特許經營是PPP眾多模式中的一種，雖然占比重很大，但其不能代表和涵蓋所有的PPP模式。（2）基礎設施和政府購買服務的雙軌制分類值得商榷，不宜在此次立法中固化，因為基礎設施的建設和公共服務的提供在很多PPP項目中是一個密不可分的整體，二者是無法截然分開的，這也是PPP從全生命周期提高績效的體現。若堅持這種分工管轄會給實踐中PPP的立項、采購程序、監管等造成操作和協調上的困難。（3）PPP模式是無法歸納窮盡的，而且發改委和財政部的各類政策文件中對PPP模式和種類的歸納和定義也都由于種種原因在不斷變化。另外，實務部門在實操中有時并不考慮模式的歸類或劃分問題，而是從解決融資或運營等實際問題出發，對上述模式進行排列組合，創新使用。所以，筆者認為，此次立法可以不對PPP模式進行具體規定。若非要規定，則可以考慮我國30多年的PPP實踐，將經過實踐檢驗的模式，例如BOT、TOT、ROT以及以授予收費權為特征的狹義特許經營等模式作為典型形式做一個列舉，但同時允許實踐部門在遵守PPP三個基本特征的前提下，根據實際需要，對現有模式進行組合或創造新。
在現有的PPP規章和政策文件以及實踐中，PPP的適用范圍不斷擴展，具有泛化的趨勢。此次立法采取了正面清單和指導目錄的方式來限定PPP適用的范圍，但問題是：（1）條例第三條規定的三條界定適用范圍的判斷標準不夠科學，太過主觀，可操作性不強。例如，第一個標準是政府負有提供責任。但首先，在現代服務行政國家，政府對于公共基礎設施和服務沒有直接的提供責任，而是保障責任；若不想從理論上做提供責任或保障責任的區分，那么在邏輯上，政府對公共產品和服務都具有直接或間接的責任，這屬于國家任務，為完成該國家任務，才吸收私人參與投資、建設或運營，這是PPP的基本邏輯，所以，將政府負有提供責任作為判斷標準在邏輯上有待商榷。其次，誰來界定國家負有這個某種公共服務的提供責任；再次，社會是不斷發展變化的，社會需求是變動的，公共服務的領域也是不斷發展變遷的，例如，網絡基礎設施和服務在十年、二十年前很難說政府負有提供責任，但現在作為基礎性公共實施和服務，有的政府已經在提供。（2）第二、三個標準中的“需求長期穩定”和“適宜”都是不確定概念，無法定性定量判斷。（3）關于指導目錄，哪些國務院有關部門有權制定？若各部委制定的指導名錄互相矛盾沖突，如何協調？而且如何保障指導名錄制定的科學性和合理性？另外，此類指導名錄若運用不好，則有政府干預過多，以及審批前置之嫌。因此，筆者建議，最好不要采取正面清單的方式，若要用清單，則可以用負面清單，即排除國家的核心職能（這包括國防、稅收、警察等職能不能授權私人行使）以及純公益性項目或已經完全市場化的領域。而具體領域或為實現具體目的的負面清單，今年財政部《關于堅決制止地方以政府購買服務名義違法違規融資的通知》（財預(2017)87號）中列舉的負面清單，即為一種有益的嘗試。但總體而言，筆者認為，防止PPP泛化的最好方式是物有所值評估，即必須證明PPP模式比傳統政府供給模式更有效率更節約，才可以采用PPP模式。因此，建議刪除條例第3條，若要采用清單方式界定范圍，則采取負面清單方式。或者將物有所值評估作為判斷是否適用PPP的標準，具體可表述為：“適用PPP模式的前提是經過物有所值評估，證明PPP能夠更高效優質地提供公共產品和服務。”
“物有所值（Value for money）”是各國在PPP 的政策設計、項目審批以及績效考核過程中遵循的核心原則，也是實施PPP的價值歸依。物有所值評估理論基礎來自于上個世紀七十年代英國財政部高級專員萊利(William Ｒyrie) 提出的萊利法則( ＲyrieＲules)。即只有當私人和社會資本的項目方案比公共部門的傳統投資方案更高效的情況下，PPP模式才能用于公共項目或公共服務的開發建設。其基本思路是，私營部門的融資借貸成本比政府的融資成本高得多，只有用PPP模式所實施的項目開發管理效率遠高于傳統政府公共項目的開發模式時，才能抵消其高額的融資成本。該思想后來被工黨政府吸收成為其PFI項目物有所值評估的重要理論基礎。英國在PPP實踐中極其重視物有所值評估，制定了一系列評估指南和實施細則，主要包括定量和定性分析。德國石荷州2007年頒行的《公共行政主體和私人合作法》在第一條立法目的中將物有所值評估作為適用PPP的前提條件，即PPP必須滿足物有所值的評估要求，必須證明PPP能夠同樣好或更好地完成公共任務,才可以適用。當然，作為一種評估工具，物有所值雖然能夠通過對比不同方案為科學決策提供參考信息，但其并不是完美的科學，其自身也存在不足和缺陷，而且有可能被濫用，被工具化。英國PF2改革的重要內容就是改革這種評估工具。雖然我國的物有所值評估也存在數據不真實，改變對比指數，評估流于形式，走過場的問題，但我們不應因噎廢食，而應當在建立和完善信息支持系統和數據庫的基礎上，提高其準確性、客觀性、可靠性并仔細研判、理性運用其評估結論，將其作為PPP決策的重要依據，從源頭上防范PPP決策失誤風險，以及糾正地方政府將PPP異化為融資工具的不正確觀念和認識。
而為了防止物有所值評估數據不真實，可信度低的風險，可以在條例中明確規定，委托中立第三方進行物有所值評估、物有所值報告完全公開，接受公眾監督，政府在PPP協議中承諾保障物有所值的可靠性真實性的義務，建立和完善物有所值評估的信息支持系統和數據庫。
另外，物有所值評估不同于項目可行性評估，可行性評估是對項目自身的可行性、可需求性、可實現性等進行判斷，而物有所值評估是將傳統模式作為參照，利用定性、定量的一套方法和工具來比較論證，PPP是否更加有效率，更加經濟。二者并非排斥關系。但需要指出的是，可行性評估只在項目立項時作出，而物有所值涉及整個項目壽命周期的成本、質量和風險，物有所值并不是指成本最低廉，其需要綜合考量成本和質量，并考慮到風險因素，因為風險也具有一定價值，而且物有所值評估并不是固定在單個時間點的靜態評估，而是在項目全程進行動態的評估，從而可以作為PPP項目實施績效考核和評估的工具和依據。在這個意義上說，物有所值評估也應當繼續保留適用，并不斷改進完善。
因此，筆者建議條例第11條修改如下：
“有關主管部門擬訂合作項目實施方案，應當會同同級發展改革、財政等有關部門，從經濟效益、社會效益等方面對采用政府和社會資本合作模式進行物有所值評估。
政府可以委托中立第三方進行物有所值評估。物有所值報告應當完全公開，接受公眾監督。政府在PPP協議中承諾保障物有所值評估的可靠性、真實性。政府應當建立和完善物有所值評估的信息支持系統和數據庫。”
陽光是最好的防腐劑。不論是對社會資本的監督還是對監管者進行監管，最有效的制度是信息公開、加強透明度、公眾參與。政府對于自己在PPP項目全生命周期中獲取的信息都應當全面主動公開，以公開為原則，不公開為例外，而且要對例外情形進行明確規定。對于社會資本方，則也負有信息公開、通知、報告等信息義務。首先，合同文本應當向公眾全面公開，不應把知識產權視為不予公開的理由，涉及商業秘密的條款可以不公開；其次，社會資本方需要向政府定期提交項目公司財務報告、審計報告、以及特許經營報告（內容包括特許經營資產、發展、管理、經營計劃的執行情況和企業基本狀況等）、特許經營財務報告、重大事故報告、安全質量報告和服務質量報告，這些報告也應當由政府公開。建立公眾參與的機制，使公眾全程參與PPP的決策、立項、實施和驗收，這一方面能保護公眾利益，另一方面監督政府，保障PPP決策的民主性和科學性。
條例第四章中的條款涉及了信息公開和公眾參與的內容，但規定太過原則、籠統，建議在財政部今年1月發布的《政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺信息公開管理暫行辦法》的基礎上，對其升華提煉，突破其局限性，并借鑒國外PPP信息公開和公眾參與的實踐經驗和做法，作出更為完善的、具有可操作性的規定，可以考慮單獨作為一節規定。
PPP爭議包括兩大類，一類是在選擇社會資本過程中，例如因招投標程序，或特許經營權授予產生的爭議，此類爭議可能涉及到行政權的行使，例如，撤銷或收回特許經營權；另一類是因PPP協議本身產生的問題。而PPP協議是一個合同束，或稱合同體系，包括框架協議、特許經營協議、融資協議、擔保協議、施工承包協議、保險協議等等。雖然特許經營協議是核心協議，但不等同于PPP協議。而且即使是特許經營協議項下的爭議也很復雜，有公法性質，也有民事性質。另外，特許經營協議不等同于行政協議，行政協議也不等同于行政爭議。所以，PPP爭議解決途徑需要根據具體爭議的內容和法律關系來定。例如最高院在一個關于特許經營BOT項目的回購款支付訴訟中即認為，不能僅憑當事人一方的行政主體身份判定為行政爭議，而應該確認為是民事爭議，走民事訴訟的途徑。因此，我們不能簡單以協議名稱來判斷，而是看真正的具體爭議到底是什么，也就是用兩分法，如果涉及行政權的行使，就用行政訴訟，若是私法性質的爭議，就采用民事訴訟，并且不排除公正高效的仲裁救濟途徑。另外，在解決爭議過程中，爭議問題及其激化程度是分等級的，選擇專家調解和裁決方式，有利于在爭議問題沒有升級時將其化解。因此，筆者贊成條例根據PPP具體爭議的性質和內容來建構不同的糾紛解決機制，并且對于PPP協議（合作項目協議）履行的爭議，允許通過仲裁來解決糾紛。建議條例第40條不變，但第41條修改為：“對政府有關部門行使行政職權，作出的與合作項目的授予、實施和監督管理有關的行政行為，社會資本方認為侵犯其合法權益的，有陳述、申辯的權利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。”
此次國務院法制辦PPP條例征求意見是我國開門立法、民主立法的典范。當然，PPP立法不可能一蹴而就，也不可能一步到位。希望此次立法能經過充分討論、全面調研、總結我國自80年代起就開始探索實踐的PPP之經驗教訓，理性借鑒國外立法經驗，凝聚共識，海納百川，克服困難，通過立法界定政府和市場的關系，為PPP的適用和實施設定基本規則，為合作伙伴的行為設定活動準則，約束政府權力，增強政府信用，在保障公共利益的同時，保護社會資本的合法權益，規范PPP的發展，使PPP行穩致遠并發揮其應有功能。
以上是筆者的淺見。愛之深，則責之切。不當之處，請批評指正。
以下是具體條文的點評或修改意見：
基礎設施和公共服務領域政府和社會
資本合作條例（征求意見稿）
第一章 總 則
第一條 為了規范基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作，提高公共服務供給的質量和效率，保障公共利益和社會資本方的合法權益，促進經濟社會持續健康發展，制定本條例。
點評1：如前所述，贊成立法目的。建議在提高公共服務之前增加產品二字，更為完整。
第二條 本條例所稱基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作（以下簡稱政府和社會資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協議明確各自的權利和義務，由社會資本方負責基礎設施和公共服務項目的投資、建設、運營，并通過使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式獲得合理收益的活動。
點評2：該定義存在問題：（1）忽視了PPP的核心特征：風險分擔。（2）公私合作的階段并不限于投資、建設、運營這三個階段，還應該包括設計和維護階段（3）沒有強調全生命周期的績效考核。（4）這個定義局限了PPP模式的多樣性。
建議修改為：是指政府采用公平競爭方式，選擇社會資本參與基礎設施和公共服務的設計、投資、建設、運營、維護等活動，雙方通過協議明確雙方權利義務和風險分擔以及社會資本方基于績效考核的合理收益。
本條例所稱社會資本方，是指依法設立，具有投資、建設、運營能力的企業。
點評3：存在問題：（1）定義不精準，是指SPV，還是投標人？（2）事業單位或其他社會組織等非企業應當也可以作為社會合作方，尤其是在一些政府采購社會服務領域。私人合作方的主體性質應該是多元的，不應局限于企業。（3）社會資本需要同時具備投資、建議或運營三項能力還是其中一項即可？從實踐來看，同時具備的較少。
建議：從社會資本的專業性、履約能力和可靠性來界定，而非投資、建設、運營能力來定義，同時，社會資本的主體身份不限定于企業。
第三條 符合下列條件的基礎設施和公共服務項目，可以采用政府和社會資本合作模式：
（一）政府負有提供責任；
（二）需求長期穩定；
（三）適宜由社會資本方承擔。
點評：正面清單存在
國務院有關部門根據前款規定的條件，制定可以采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目指導目錄，并適時調整。
點評4：存在問題：（1）三條界定適用范圍的判斷標準主觀性較強，可操作性不強。（2）“需求長期穩定”和“適宜”都是不確定概念，無法定性定量判斷。（3）關于指導目錄，哪些國務院有關部門有權制定？若各部委制定的指導名錄互相矛盾沖突，如何協調？而且如何保障指導名錄制定的科學性和合理性？另外，此類指導名錄若運用不好，則有政府干預過多，以及審批前置之嫌。
建議：刪除此條款，若要采用清單方式界定范圍，則采取負面清單方式。或者將物有所值評估作為判斷是否適用PPP的標準，具體可表述為：“適用PPP模式的前提是經過物有所值評估，證明PPP能夠更高效優質地提供公共產品和服務。”
第四條 國家制定和完善與政府和社會資本合作模式相適應的投資、價格、財政、稅收、金融、土地管理、國有資產管理等方面的政策措施，支持符合條件的基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式。
點評5：針對目前各部委PPP政策滿天飛，有時互相矛盾沖突，使得實務部門無所適從的問題，建議增加一款：“國務院發揮立法監督和政策協調的職能，避免其所屬部委發布的PPP相關規章或其他規范性文件相互沖突，確保政令統一、政策協同。”
第五條 基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式，應當積極穩妥、依法合規，遵循平等協商、誠實守信、長期合作、公開透明的原則，堅持公共利益優先。
點評6：忽略了風險合理分擔原則，公平競爭的程序，以及社會資本合法權益的保護。
建議修改為：基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式，應當積極穩妥、依法合規，遵循平等協商、誠實守信、長期合作、合理分擔風險、公平競爭、公開透明的原則，保障公共利益，保護社會資本合法權益。
第六條 國家保障各種所有制形式的社會資本方依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目（以下簡稱合作項目）。
任何單位和個人不得排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與合作項目。
點評：民營資本參與PPP積極性低的主要原因不在于某些單位和個人的排斥或限制，而在于政府信用以及融資體制等等原因，所以，該款實際意義不大，可以刪除。
第七條 國務院有關部門在各自的職責范圍內，負責政府和社會資本合作的指導和監督。
政府和社會資本合作的綜合性管理措施，由國務院有關部門共同制定。
國務院建立政府和社會資本合作工作協調機制，及時協調、解決政府和社會資本合作工作中的重大問題。
點評7：是否借鑒各國PPP實踐經驗，在國務院設立協調機構，而非協調機制，值得認真考慮并作出制度安排。
第八條 縣級以上地方人民政府應當加強對本地區政府和社會資本合作工作的組織領導和統籌協調。
縣級以上地方人民政府有關部門依照本條例和本級政府確定的職責分工，負責本地區合作項目的組織實施和監督管理。
第二章 合作項目的發起
第九條 縣級以上人民政府有關主管部門（以下簡稱有關主管部門）根據經濟社會發展需要、社會公眾對公共服務的需求、相關發展建設規劃以及本條例第三條的規定，在組織開展前期論證的基礎上，可以提出擬采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目。
公民、法人和其他組織可以就基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式向有關主管部門提出建議。
點評8：項目發起階段的公眾參與更多體現在公眾對于PPP決策的參與和監督，例如，政府在PPP決策過程中需要聽取公眾意見，需要公布擬立項計劃、實施方案、物有所值評估報告等，接受公眾監督和質詢，而非提出實施PPP的建議。
第十條 對擬采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目，有關主管部門應當擬訂合作項目實施方案。合作項目實施方案應當包括下列內容：
（一）合作項目的名稱、地點以及建設規模、投資總額等基本情況；
（二）合作項目建設運營內容及標準、運作方式、預期產出；
（三）合作項目期限；
（四）社會資本方回報機制；
（五）政府和社會資本方的風險分擔；
（六）合作項目期限屆滿后項目資產的處置；
（七）有關主管部門認為應當明確的其他事項。
有關主管部門擬訂合作項目實施方案，應當征求潛在社會資本方的意見。
第十一條 有關主管部門擬訂合作項目實施方案，應當會同同級發展改革、財政等有關部門，從經濟效益、社會效益等方面對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估；涉及政府付費、政府提供補助或者補償以及政府分擔風險等財政支出事項的，應當提請同級財政部門進行財政承受能力評估。評估應當形成明確結論。
有關主管部門應當根據前款規定形成的評估結論，對合作項目實施方案進行修改完善，或者作出不采用政府和社會資本合作模式的決定。
點評9：應當加入物有所值評估作為決策的根本依據。
建議修改為：“有關主管部門擬訂合作項目實施方案，應當會同同級發展改革、財政等有關部門，從經濟效益、社會效益等方面對采用政府和社會資本合作模式進行物有所值評估。
政府可以委托中立第三方進行物有所值評估。物有所值報告應當完全公開，接受公眾監督。政府在PPP協議中承諾保障物有所值評估的可靠性、真實性。政府應當建立和完善物有所值評估的信息支持系統和數據庫。”
第十二條 合作項目實施方案應當經本級人民政府審核同意。本級人民政府應當組織有關部門對合作項目實施方案進行聯合評審。
經本級人民政府審核同意的合作項目實施方案，由有關主管部門向社會公布。
本級人民政府審核同意合作項目實施方案的，應當確定相關部門、單位作為政府實施機構，負責合作項目實施的相關工作。
第三章 合作項目的實施
第十三條 政府實施機構應當根據經審核同意的合作項目實施方案，通過招標、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方，并將選定的社會資本方向社會公示。法律、行政法規對特定基礎設施和公共服務項目選擇社會資本方的方式有規定的，依照其規定。
政府實施機構應當根據合作項目的特點和建設運營需要，按照保證各種所有制形式的社會資本方平等參與、有利于合作項目長期穩定運營和質量效率提升的原則，合理設置社會資本方的資質、條件以及招標、競爭性談判等的評審標準。
點評10：建議增加競爭性磋商程序作為選擇社會資本方的方式。
第十四條 政府實施機構與其選定的社會資本方應當在協商一致的基礎上簽訂合作項目協議；設立專門負責實施合作項目的公司（以下簡稱項目公司）的，合作項目協議由政府實施機構與項目公司簽訂。
項目公司不得從事與合作項目實施無關的經營活動。
第十五條 合作項目協議應當符合招投標、競爭性談判等文件，載明下列事項：
（一）合作項目的名稱、內容；
（二）合作項目的運作方式、范圍；
（三）投融資期限和方式；
（四）合作項目期限；
（五）社會資本方取得收益的方式、標準；
（六）風險分擔；
（七）服務質量的標準或者要求；
（八）政府承諾和保障；
（九）應急預案和臨時接管預案；
（十）合作項目期限屆滿后項目及資產的移交；
（十一）合作項目協議變更、提前終止及其補償；
（十二）違約責任；
（十三）爭議解決方式；
（十四）法律、行政法規規定應當載明的其他事項。
設立項目公司的，合作項目協議應當載明項目公司的注冊資本、股權結構、股權變更限制以及社會資本方對項目協議履行的擔保責任等事項。
第十六條 合作項目期限根據行業特點、項目生命周期、公共服務需求、投資回收期等因素確定，一般不低于10年，最長不超過30年；法律、行政法規另有規定的，依照其規定。
第十七條 合作項目協議中應當約定，社會資本方的收益根據合作項目運營的績效進行相應調整。
由使用者付費或者政府提供補助的合作項目，合作項目協議應當載明價格的確定和調整機制；依法實行政府定價或者政府指導價的項目，按照政府定價或者政府指導價執行。
第十八條 合作項目協議中不得約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔社會資本方投資本金的損失，不得約定社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔保。
第十九條 合作項目的設施、設備以及土地使用權、項目收益權和融資款項不得用于實施合作項目以外的用途。
禁止以前款規定的資產為他人債務提供擔保。
第二十條 政府和社會資本方應當守信踐諾，全面履行合作項目協議約定的義務。
合作項目協議的履行，不受行政區劃調整、政府換屆、政府有關部門機構或者職能調整以及負責人變更的影響。
點評11：強調政府的契約精神和守信踐諾，值得肯定。但需要具體制度措施來防控政府信用風險，例如引入信賴利益保護原則。
建議：增加一款：政府違約，應依法、依約承擔相應法律責任。政府出于公共利益需要，變更或解除合同的，應當對社會資本方的正當信賴利益給予合法補償。
第二十一條 對合作項目協議中約定的財政支出事項，應當足額納入年度預算，按照規定程序批準后，及時支付資金。
第二十二條 政府有關部門應當按照各自職責范圍，履行合作項目協議中的相關政府承諾和保障，并為社會資本方實施合作項目提供便利。
對實施合作項目依法需要辦理的行政審批等相關手續，有關部門應當及時辦理；對參與合作項目實施方案聯合評審時已經出具審查意見的事項，不再重復審查。
第二十三條 社會資本方應當按照有關法律、行政法規、規章、強制性標準、技術規范的規定以及合作項目協議約定實施合作項目，提供持續、安全的公共服務。
第二十四條 實施合作項目所需的建設工程、設備和原材料等貨物以及相關服務，社會資本方依法能夠自行建設、生產或者提供，且在選擇社會資本方時已經作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設、生產或者提供。
第二十五條 在項目合作期限內，不得隨意變更合作項目協議內容；確需變更的，應當由協議雙方協商一致，并公示變更事由及內容，經本級人民政府批準后簽訂補充協議；變更內容涉及財政支出事項變動、價格調整的，應當先經相關部門審核同意并履行規定程序。
點評12：應當是不得隨意變更其根本條款，如社會資本的投資額，或招投標確定的中標條件，其他的條款應當允許雙方再談判，否則過分限制了合同自由。
第二十六條 在合作項目建設期內，社會資本方不得轉讓其持有的項目公司股權。
點評13：該條款如何與我國去年底今年初大力推進的PPP的ABS相協調，需要調研斟酌后再立法。
合作項目運營期內，在不影響公共服務提供的穩定性和持續性的前提下，經政府實施機構報本級人民政府同意，社會資本方可以轉讓其持有的項目公司股權。
第二十七條 出現合作項目協議約定的提前終止協議情形，或者有下列情形之一的，可以提前終止合作項目協議：
（一）因不可抗力導致合作項目協議無法繼續履行；
（二）因社會資本方嚴重違約，危害公共利益；
（三）依法征收、征用合作項目財產。
因依法征收、征用合作項目財產導致合作項目提前終止的，應當按照國家有關規定給予社會資本方合理補償。
點評14：不能只終止協議，必要的時候必須接管，否則公共服務的不可間斷性和普遍性如何保障？因此，應當增加終止協議后的公共服務的繼續供給或接管條款。建議，可以把條例第37條提前到此。
第二十八條 合作項目期限屆滿按照約定需要進行項目資產移交的，政府實施機構應當根據法律、行政法規和合作項目協議約定，對設施、設備和其他財產的狀況進行檢查評估。
因社會資本方原因致使設施、設備和其他財產的價值非正常減損或者使用壽命減少的，應當根據合作項目協議約定，相應扣減社會資本方的收益或者由社會資本方以其他方式補償。
第二十九條 合作項目期限屆滿或者合作項目協議提前終止，對該項目繼續采用政府和社會資本合作模式的，應當依照本條例的規定重新選擇社會資本方；因合作項目期限屆滿重新選擇社會資本方的，在同等條件下應當優先選擇原社會資本方。
第四章 監督管理
點評15：應當突出信息公開和公眾參與的對于政府一方和社會資本方的監管功能，目前法條更多傾向于對于社會資本方的監管。建議，整合31-35條的規定，總結財政部今年1月發布的《政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺信息公開管理暫行辦法》的立法和實踐經驗，對其升華提煉，突破其局限性，并借鑒國外PPP信息公開和公眾參與的實踐經驗和做法，對信息公開和公眾參與單獨作為一節，作出更為完善的、具有可操作性的規定。
第三十條 縣級以上人民政府有關部門應當依據各自職責，加強對合作項目實施中執行有關法律、行政法規、規章、強制性標準、技術規范情況的監督檢查。有關部門實施監督檢查，有權采取下列措施：
（一）進入合作項目現場進行檢查、檢驗、監測；
（二）查閱、復制有關文件、資料；
（三）要求有關人員就有關問題作出說明。
監督檢查應當符合法定的程序和要求，不得影響合作項目的正常實施。社會資本方對監督檢查應當予以配合。
第三十一條 縣級以上人民政府有關部門應當定期對合作項目建設、運營等情況進行監測分析和績效評價，建立根據績效評價結果對價格或者財政補助進行調整的機制。
社會資本方應當按照規定向政府有關部門提供有關合作項目投資、建設、運營方面的數據、資料等信息。
第三十二條 政府有關部門應當建立合作項目檔案，將合作項目發起、實施以及監督檢查等方面的文件、材料存檔備查。
社會資本方應當妥善保管合作項目投資、建設、運營等方面的有關資料，并在合作項目期限屆滿或者提前終止時向政府有關部門移交。
第三十三條 除涉及國家秘密、商業秘密外，政府有關部門應當依法公開合作項目發起、社會資本方選擇、合作項目協議訂立、績效監測報告、中期評估報告、合作項目重大變更或者終止情況以及監督檢查情況和結果等信息。
第三十四條 社會公眾有權對合作項目的發起和實施進行監督。
對社會資本方違反法律、行政法規規定的行為或者對提供公共服務的質量等問題，任何單位和個人可以向政府有關部門舉報、投訴，有關部門應當及時依法處理。
第三十五條 政府有關部門應當根據社會信用體系建設的有關要求，記錄社會資本方、中介機構、項目公司及其從業人員的失信行為，并納入全國統一的信用信息共享交換平臺。
第三十六條 政府有關部門、社會資本方應當按照有關規定，制定合作項目突發事件應急預案；突發事件發生后，立即啟動應急預案，采取相應的防護措施，組織搶修。
點評：組織搶修只能針對工程項目，針對公共服務，不一定適用。建議改為“采取相應的緊急措施或接管措施。”
第三十七條 合作項目協議提前終止的，政府有關部門應當采取有效措施，保證公共服務的正常提供；必要時，經本級人民政府同意，可以臨時接管合作項目。社會資本方應當予以必要的配合。
第五章 爭議解決
點評16：總體贊成條例根據PPP具體爭議的性質和內容來建構不同的糾紛解決機制，并且對于PPP協議（合作項目協議）履行的爭議，允許通過仲裁來解決糾紛。理由論述如前。
第三十八條 因合作項目協議履行發生爭議的，協議雙方應當協商解決；協商達成一致的，應當簽訂補充協議。
第三十九條 因合作項目協議中的專業技術問題發生爭議的，協議雙方可以共同聘請有關專家或者專業技術機構提出專業意見。
第四十條 因合作項目協議履行發生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。
第四十一條 對政府有關部門作出的與合作項目的實施和監督管理有關的具體行政行為，社會資本方認為侵犯其合法權益的，有陳述、申辯的權利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。
點評17：建議修改為“對政府有關部門行使行政職權，作出的與合作項目的授予、實施和監督管理有關的行政行為，社會資本方認為侵犯其合法權益的，有陳述、申辯的權利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。”
第四十二條 合作項目爭議解決期間，協議雙方應當繼續履行合作項目協議約定的義務，不得擅自中斷公共服務的提供。
第六章 法律責任
第四十三條 政府及其有關部門排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與政府和社會資本合作的，由上一級機關責令改正；情節嚴重的，對負有責任的領導人員和其他直接責任人員依法給予處分。
第四十四條 有關主管部門、政府實施機構違反本條例規定，有下列情形之一的，由本級政府責令限期改正；情節嚴重的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分：
（一）擬訂合作項目實施方案未征求潛在社會資本方意見；
（二）未對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估或者未提請同級財政部門進行財政承受能力評估；
（三）未向社會公布合作項目實施方案；
（四）未通過競爭性方式選擇社會資本方或者未向社會公示其選定的社會資本方；
（五）未按照規定與選定的社會資本方簽訂合作項目協議；
（六）在項目合作協議中約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔社會資本方投資本金的損失，或者約定保證社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔保；
（七）未按照規定對社會資本方移交的設施、設備和其他財產狀況進行檢查評估。
第四十五條 政府及其有關部門有下列情形之一的，由其上一級機關責令改正；情節嚴重的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分：
（一）不履行合作協議中的相關政府承諾和保障；
（二）未將合作項目協議中約定的財政支出事項足額納入年度預算，或者未按照合作項目協議約定及時支付資金；
（三）未定期對合作項目建設、運營等情況進行監測分析和績效評價；
（四）未按照規定建立合作項目檔案；
（五）未按照本條例的規定公開合作項目相關信息。
第四十六條 政府有關部門工作人員在政府和社會資本合作工作中不依法履行職責，玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第四十七條 社會資本方或者項目公司有下列情形之一的，由政府有關部門責令限期改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；構成犯罪的，依法追究刑事責任：
點評18：罰款額度沒有震懾力，較難起到懲前毖后的作用。
（一）項目公司從事與實施合作項目無關的經營活動；
（二）在合作項目實施中違反法律、行政法規、規章、技術規范、強制性標準；
（三）將合作項目的設施、土地使用權、項目收益權和融資款項用于實施合作項目以外的用途，或者以上述資產為他人債務提供擔保；
（四）合作項目爭議解決期間，擅自中斷公共服務的提供；
（五）未妥善保管合作項目投資、建設、運營等方面的有關資料或者未按照規定向政府有關部門移交有關資料。
對前款規定的情形，有關法律、行政法規對其行政處罰另有規定的，依照其規定。
第四十八條 違反本條例規定，給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。
點評19：該條款想強調何種違法情形，或特殊的賠償責任，不清楚，費解。建議要么更加具體化，要么可以刪除這一普適法則。
第七章 附 則
第四十九條 采用政府和社會資本合作模式運營已有基礎設施和公共服務項目的，適用本條例的有關規定。
點評20：若在之前的PPP定義中已經涵蓋了TOT模式，則在此無需單列一款進行強調。
第五十條 本條例自 年 月 日起施行。
