筆者經過認真研究《基礎設施和公共服務政府與社會資本合作條例》（征求意見稿），結合實踐，經過參加多次討論，特提出以下總體建議供參考。
關鍵詞：四個務必 立法技術 授權規范 五方主體定位 多級政府協調
《基礎設施和公共服務政府與社會資本合作條例》，以下簡稱“條例”，作為調整政府與社會資本合作的行政法規，也是現行最高層級的法律規范，條例應考慮充分發揮行政法規的層級作用，首要解決PPP項目的合法性與可行性的基本問題，具體包括：
第一，務必明確條例是否建立特別法律規則和價值判斷的問題。作為一類蓬勃發展的新型經濟活動，既然在行政法規層面立法，通過立法搭建清晰的經濟關系和法律關系，建立相適應的經濟價值和法律價值判斷規則，繼而建立法律制度，才能有效規范和促進PPP類經濟活動的發展。
第二，務必解決政府和社會資本合作的基本定性。條例的第二條提出了PPP模式的定義，但是存在調整對象的分類不清晰，政府和社會資本主體的基本法律定位、風險分配、本質權利義務概括尚不明了的情況。
第三，務必明晰條例的項目適用范圍。條例將政府和社會資本合作分為基礎設施和公共服務兩大類，但并沒有對二者進行區分和界定，適用范圍中也未對此進行明確說明。具體分析詳見第二部分。
第四，務必明確法律適用的問題。鑒于尚無法律層面的大法予以規制，政府與社會資本合作過程中的經濟行為和法律行為的法律規制，從法律關系上分析務必明確民法和行政法的適用問題，招標投標法和政府采購法的適用問題，例如，《政府采購法》第4條明確政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。出現重疊和交叉后，是否需要在條例中對PPP經濟活動建立特別規則的問題。如PPP項目審批機制、監督機制、績效評價機制、退出機制、合同訂立和履行的效力性規范的安排、風險的分擔等等。
上述務必，是條例立法的基本問題，也是未來適用法律、執行法律、司法行政的原則問題，作為大陸法系國家，法條的生命力，在于提煉本質活動的精髓，以利于釋法、施法和司法，這當然也是本條例的使命所在。
按照《立法法》的規定，行政法規的立法目的，是通過對特定類型沖突的利益關系設置相應的協調規則，實現組織社會秩序的功能。在PPP項目大量實施的現今階段，尤其涉及公權力和公共利益的范疇，確立一定的組織規則和協調規則，有明細的價值觀引導，是非常必要的。
因此，按照目前法律規范的通說分類，筆者建議制定相關條文規定時，在條文原則確定情況下，條文的撰寫可以采用不同的方法予以表述，比如授權性規范、義務性規范和禁止性規范的分類；比如效力性規范和管理性規范的不同運用；再比如強制性規范和任意性規范的采納。
《招標投標法實施條例》中關于時限的規定，關于招標投標中標均有無效的效力性規定，這樣在實踐中具有相當的執行性和司法性，作為一名仲裁員和法律實務應用者，非常希望看到這樣的條文。
與PPP項目有關的主體根據不同情況，包括政府、實施機構、政府方出資代表、社會資本、項目公司等五類。根據“職權法定”原則和“法律保留”原則，行政活動只能在法律授權范圍內進行，政府方的審核批準、許可、監管、介入權行使等均屬于行政職權活動，因此條例中應當對于政府機構的層級，實施機構和代表出資機構的職權，社會資本具備的資格與特質（是否可以為純粹的金融機構），項目公司的特質等作出明確的規定。理論上實施機構應當為政府有關職能部門或經授權的事業單位，實踐中，例如城市燃氣供水等行業的部分行業管理已經下放至行業運營公司，其是否有資格成為實際機構，需要通過條例明確。筆者建議在條例的第2條【定義】或增加條款予以明確。具體詳見修改意見。
PPP項目的分類，可以有多種，但萬變不離其衷，與規范PPP經濟活動的原則理念緊密相關。筆者認為從“權利義務承擔的不同”進行分類比較合理，便于管理和引導，而非按照現行的“基礎設施和公共服務”，二者實際并無法律本質和經濟本質的不同。當然如果非要定義，也是一種折衷。此處權利義務承擔的不同，顯然應從經濟活動的主要方面予以分析和理解，如合同法中的總則與分則，如民法中按權利分篇，行政法可以按行政主體或行政對象分篇等，現行PPP條例的分類可以從獲取收益的不同，或者風險承擔的不同予以分類描述，對于此等分類之外的具有實踐較大沖突的，可以采用列舉的方式予以特別規范。如表述為“采用政府付費機制的，特殊情況下，可以不轉移資產的所有權。”
同時筆者建議在條例的第2條【定義】條款中，一并解決PPP項目分類的問題。具體詳見修改意見。
政府、實施機構、出資機構、社會資本與項目公司等與PPP項目緊密關聯的五類主體的風險承擔原則應當予以明確。如不能建立風險承擔原則，就無法對實踐中存在萬千表象予以分析和界定，也無法設定準確的權利義務。比如政府方作為招標采購方選擇的中選人為社會資本方，社會資本方通常以設立項目公司形式進行運作，負責PPP項目的具體投資、建設和運營活動，二者之間的權利義務、風險承擔的范圍及邊界等問題需要在本條例中予以體現。筆者建議在條例第2條【定義】、第15【協議內容】等條款中明確。具體詳見修改意見。
PPP項目中包含行政和民事之復合法律關系，已為共識之事。但如何通過立法明確法律關系后，解決復合法律關系下的權利與義務分擔，應當具體清晰。如合同的效力問題，合同的可撤銷問題，合同的解除權問題，是基于行政法律規定享有解除權或行使解除權，抑或基于合同約定行使解除權，其程序和內容不同，法律后果亦當然迥異，隨之而來的還涉及國家賠償和民事賠償競和問題。前述問題并非坐而論道，已經在很多項目上顯露崢嶸，有非常現實之必要，也是立法的根本。筆者建議可以在第27條【終止協議】，或通過增加第49條，明確關于效力性規范的安排。具體詳見修改意見。
以制定正面清單方式明確進入PPP指導目錄的，如標準規范得當，確實能起到引導PPP項目實施的效果。但應當嚴格規范制定主體和程序。因此，筆者建議在條例的第3條中，借鑒《政府采購法》的立法體例，從程序上具體明確指導目錄的制定主體、參與主體、分級發布主體和公開程序，不致于引發多個部門制定目錄的混亂。具體詳見修改意見。
實踐中，PPP項目因其涉及的區域和內容不同，經常存在多個政府主體參與一個PPP項目的問題，該種情形可能涉及上下級政府，也涉及多個平級政府，還有可能涉及上下級與平級多個政府的復雜情形，對于政府與社會資本合作中多個行政行為與管理活動，勢必帶來PPP項目發起、立項、審核、監管和移交等多個行政活動，如何協調，應當有明確的規定，否則將帶來具體項目運作的混亂。筆者建議在條例的第9條【項目發起】和第12條【實施方案的審批】中，采用授權規范的方法，具體規定多級發起主體，以及綜合管理和協調主體的職權。具體詳見修改意見。
鑒于職權法定原則的需要，同時鑒于行政和民事性的雙重特性，涉及到政府、實施機構、出資機構或者其他政府需配合協調義務的內容，均應采用法定和約定的方式在條例中予以明確，而不能僅僅依靠約定，但具體到PPP項目，可以按照規定的職權底線，做出便于項目實施的約定。這個程度和范圍的把握是不同的，法條不可能規定得事無巨細，但是應當具備判斷標準，如此便需要在實施方案和合同中明確政府、實施機構、出資機構的相關義務。實踐中發生過代表政府的出資機構，不能在合同約定時間內完成出資的情況。筆者建議在條例的第2條【定義】、第3條【適用對象和目錄】、第10條【實施方案】、第15條【協議內容】以及第六章【法律責任】的設定中，包含政府方權利義務的強制性規范內容以及法律責任條款。具體詳見修改意見。
實施方案批準后進入采購程序是PPP項目的重要里程碑階段。實踐中，實施方案未經審核即進入采購程序，將導致采購權、采購主體、采購標的、采購內容等方面于法無據，進而令政府與社會資本方之間的法律關系建立存在基本障礙，或導致中標無效的后果。故筆者建議在采購程序開展前，明確規定禁止性規范，即在條例的第13條【采購程序和方式】中，增加對采購程序的禁止性規定。
PPP項目設立項目公司的，通常需要簽訂兩份合同，一份是采購人（政府）與中標機構（或稱中選機構）簽訂的合同，另一份是采購人（政府）與項目公司簽訂的PPP合同。因此條例必須解決的一個問題是，在條例條文中規范哪個合同？
實踐中爭議的另一個重要問題是，如成立項目公司，社會資本對政府方應承擔有限責任，還是與項目公司承擔補充責任，亦或是連帶責任。筆者建議在條例的第14條【協議簽訂】和第15條【協議內容】中，明確兩份合同的名稱、內容，并劃分責任邊界，并且建議在第15條【協議內容】中分別列明兩個合同的規范內容。盡管實質內容相似，但是由于主體不同，責任不同，有必要分別規范。具體詳見修改意見。
這是一個簡單的問題，但實踐中卻容易含混不清，條例應該規定清楚。合作期限規定不明的，則導致項目收費權年限不清，極易產生分歧和沖突。筆者建議在條例的第16條【合作期限】中，明確合作期限的起算時間、截止時間以及延長的原則、上限。具體詳見修改意見。
績效評價結果是政府方付費的依據，與社會資本方收益息息相關。若由政府方進行績效評價，將導致其既擔任“債務人”，又擔任“裁判員”，有違績效評價的公平公正性。筆者建議在條例的第17條【績效評價和調整價格】中，明確搭建第三方績效評價機制，引入第三方。具體詳見修改意見。
實踐中，項目收益權質押是幾乎所有項目公司都會用到的融資手段，由于《物權法》和《擔保法》中未提及其可質押問題，因此收益權質押在實操中缺乏上位法依據。此外，應考慮到后期融資的多種形態，對嚴禁以項目資產為他人債務提供擔保設定一定的開口條件。筆者建議在條例的第19條【資產使用】中，采用授權性規范的方式為融資渠道做出適當的除外安排。具體詳見修改意見。
政府在項目進入運營期后承擔支出責任的，僅將財政支出事項納入年度預算，無法在項目合作協議簽訂之初確保政府財政支出責任。筆者建議在條例的第21條【財政預算安排】中，對于建設期超過3年的，設立進入財政的強制性規范，強調財政支出責任納入中期規劃的管理行為。這種情況在實踐中，尤其對于特大型項目，比較常見，應當予以規范。具體詳見修改意見。
實踐中，“三招并一招”在PPP市場中需求的呼聲較高，鑒于《物權法》第137條對于“經營性用地招拍掛”的程序規定，其合法性問題有待明確，尤其對于產業園區項目、特色小鎮、棚戶區改造等大型項目。若條例能夠結合實際需要，結合《物權法》、《招標投標法》和《政府采購法》的相關規定有所突破，將有利于達到高效推進PPP項目、吸引社會投資人、提升PPP項目整體價值、降低政府財政壓力等目的。筆者建議在條例的第24條【采購合并競爭】中，明確“三招并一招”的合法性，即采用授權性規范，還是禁止性規范。具體詳見修改意見。
鑒于PPP的全生命周期比較長，很有可能受政策、市場經濟環境、不可抗力等因素的影響發生變更事項，但為確保PPP項目的穩定性，應對變更進行嚴格的限制，否則將極易引發不可控的風險、影響社會公共利益。筆者建議在條例的第25條【變更協議】中，從內容和范圍兩方面對變更進行規制，并嚴格限制實質性內容變更。
但是需要注意的問題，《招標投標法實施條例》中規定的實質性內容，如項目的標的、價款、標準、履行條件以及與期限等相關內容，實質性內容不得變更，但是對于PPP項目，作為以投融資為重要內容的項目，建議對于該實質性內容的安排適當予以調整。具體詳見修改意見。
目前，我國尚未針對PPP項目公司股權變更出臺強制性限制規定，對于股權變更的限制性方式來自于雙方的約定，因此，實踐中合作項目協議中股權變更條款內容充分體現了政府方和社會資本之間的利益博弈。若本條例希望通過限制社會資本方在運營期轉讓股權，以保障PPP項目的穩定性，實現社會資本方責任的可追索，則需要設定明確和科學的轉讓條件。鑒于PPP項目的多樣化，筆者建議，在條例的第26條【股權轉讓】，可以建立一個任意性規范，可以選擇大型設備的“大修期”作為判斷項目“穩定性和持續性”的依據之一，便于實際操作，增強條例對實踐的引導作用。具體詳見修改意見。
實踐中，從招標采購的角度出發，地方政府設定招標采購條件的活動應當予以規范，條例給出了原則要求，但是為了更好規范，防止地方政府采用相對隱蔽的方式，如要求投標人需要先行加入當地政府采購供應商庫、要求投標人與當地政府或企業存在一定合作關系、要求投標人在當地持續經營一定年限等方式達到限制競爭的目的。筆者建議，在條例第六章法律責任的第43條【政府責任】中，增加對“排斥”、“限制”的情形列舉。
需要關注的是，目前存在很多PPP項目投標保證金、履約保證金等不規范的現象，以其他名義變相提高招標采購門檻。例如，繳納投標保證金之外的誠意保證金。因此，應在該條中明確禁止設定不合理的擔保，如可能，可參照《招標投標法實施條例》，設定投標保證金的上限。
合作項目協議存在違反法律法規等情形時，社會資本方的選擇結果或合作協議是否有效，將直接影響到后續爭議解決，因此，此種情形下的合同效力問題應當是PPP合作關系中需關注的核心問題之一。例如，已經簽訂了中選協議或PPP合同，但確有證據證明政府投標前行政行為違法或不當，合同被認定為違法，投標保證金是否需要返還。
筆者建議，參考《招標投標法實施條例》第82條的規定，《政府采購法實施條例》第72條規定，在條例第六章增加一個兜底性的效力性規范，即增加第49條明確社會資本方的選擇和合作項目協議無效的法定情形。也可以在第六章【法律責任】中的第44條中最后一款予以明確。具體詳見修改意見。
PPP項目適用于多個行業，多個類型，專業性較強，與之相關的爭議包含專業技術性因素，由具備相應領域專業知識的人員來進行爭議解決，更能保障爭議解決的客觀性、公正性和時效性。但是，專家意見的效力不明，將導致該制度的引入喪失可操作性基礎，使得具有較高專業考量價值的專家意見難以發揮其應有作用。筆者建議，在條例的第39條【專家或專業機構意見】中，明確專家意見經合同當事人簽字確認后，對協議各方具有約束力。具體詳見修改意見。
于安老師有一個觀點：“法定義務的履行爭議進入行政訴訟程序處理，約定義務的履行爭議則進入民事渠道解決，包括民事仲裁程序。”[1]
針對PPP合作項目協議爭議，條例規定可以通過民事訴訟、仲裁等民事途徑解決，對于政府的具體行政行為產生的爭議，應通過行政復議、行政訴訟途徑解決。
PPP所涉爭議類型通常為包含民事爭議和行政爭議在內的復合型爭議，除行政行為之外的爭議，均為民事爭議，而PPP項目民事爭議的產生與一定之行政行為存在關聯時，應該如何處理是實踐中常見的問題。例如，政府方因為取得實施方案的批復，拒不履行投資合作協議。而根據《民事訴訟法》第150條建立了訴訟中止制度，本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，應中止訴訟。同時，在仲裁審理過程中，也存在中止仲裁程序的規則。因此，可以考慮按照訴的分離原理，建立行政行為先行解決機制和過程解決機制，通過中止仲裁或民事訴訟程序，由行政復議、訴訟程序先行確認行政行為的合法性。
逐條分析修改建議另見上冊第四部分。
以上建議，供參考！
[1] 參見于安：《我國PPP合同的幾個主要問題》載《中國法律評論》
