2019年12月10日最高人民法院公布《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“《行政協(xié)議解釋》”），《行政協(xié)議解釋》第二條中列舉了屬于行政訴訟受案范圍的行政協(xié)議，其中包括 “符合司法解釋規(guī)定的政府與社會(huì)資本合作協(xié)議”。
一石激起千層浪，業(yè)內(nèi)就《行政協(xié)議解釋》將PPP協(xié)議定性為行政協(xié)議進(jìn)行了激烈的討論，部分專家認(rèn)為這將使PPP協(xié)議喪失平等性，并實(shí)質(zhì)損害社會(huì)資本的權(quán)益，從而大大挫傷社會(huì)資本的投資積極性，而此種看法與最高人民法院認(rèn)為通過用行政訴訟程序“對(duì)政府與社會(huì)資本合作協(xié)議的審理，將有利于保障社會(huì)資本方參與公私合作的積極性和安全感，有利于營造公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，有利于非公有制經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展”的初衷并不相符。我們認(rèn)為，上述認(rèn)識(shí)的差異主要源于由于對(duì)行政協(xié)議和行政訴訟程序的固有認(rèn)識(shí)和陌生感而導(dǎo)致的莫名恐慌，筆者在此就業(yè)內(nèi)關(guān)心的主要熱點(diǎn)問題進(jìn)行簡(jiǎn)要分析，期待與各方共同探討。
一、PPP協(xié)議是否屬于行政協(xié)議？
《行政協(xié)議解釋》第一條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議”。根據(jù)這一規(guī)定，行政協(xié)議包括四個(gè)要素：一是主體要素，即必須一方當(dāng)事人為行政機(jī)關(guān)；二是目的要素，即必須是為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)；三是內(nèi)容要素，協(xié)議內(nèi)容必須具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容；四是意思要素，即協(xié)議雙方當(dāng)事人必須協(xié)商一致。同時(shí)，我們可以看到，與其他在《行政協(xié)議解釋》第二條被列舉的典型的行政協(xié)議不同，PPP協(xié)議并不當(dāng)然屬于行政協(xié)議，只有在“符合本規(guī)定第一條規(guī)定”的四項(xiàng)要素的前提下才被認(rèn)定為行政協(xié)議。
而在四項(xiàng)要素中，難以考量的是“協(xié)議內(nèi)容必須具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容”。最高人民法院就大英縣永佳紙業(yè)有限公司訴四川省大英縣人民政府不履行行政協(xié)議案[1]的再審裁定認(rèn)為“行政法上的權(quán)利義務(wù)可以從以下三方面進(jìn)行判斷：一為是否行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)；二為是否為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)；三為在協(xié)議里或者法律上是否規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的優(yōu)益權(quán)。其中，行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)及行政機(jī)關(guān)具有優(yōu)益權(quán)構(gòu)成了行政協(xié)議的標(biāo)的及內(nèi)容，而是否屬于上述標(biāo)的及內(nèi)容無法判斷時(shí)，還可以結(jié)合'實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)'這一目的要素進(jìn)行判斷。從所起的作用看，是否行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)為本質(zhì)要素，只要符合該要素，所涉協(xié)議即為行政協(xié)議。”同時(shí)，最高法院行政庭領(lǐng)導(dǎo)在答記者問中提到PPP協(xié)議“是行政機(jī)關(guān)利用社會(huì)資本進(jìn)行相關(guān)的基礎(chǔ)設(shè)施等投資合作的協(xié)議，這類協(xié)議對(duì)國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展影響巨大。它在很多情況下表現(xiàn)為是行政協(xié)議，但是在個(gè)別的情況下又體現(xiàn)為民事合同。”
基于上述再審裁定對(duì)行政法上權(quán)利義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)和最高法院行政庭對(duì)PPP協(xié)議的認(rèn)識(shí)，我們認(rèn)為大部分PPP協(xié)議將被法院認(rèn)為符合行政協(xié)議的要素，屬于行政協(xié)議。
二、什么是行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)的“行政優(yōu)益權(quán)”？在行政機(jī)關(guān)享有“行政優(yōu)益權(quán)”的情況下，社會(huì)資本的權(quán)益如何保障？
與民事合同主體簽訂合同是為了自身利益不同，行政機(jī)關(guān)簽訂行政協(xié)議是為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)的目標(biāo)，行政協(xié)議往往涉及國家利益和社會(huì)公共利益，因此行政機(jī)關(guān)對(duì)行政協(xié)議的履行享有行政優(yōu)益權(quán)，具體體現(xiàn)為對(duì)合同履行的監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)、單方變更權(quán)和解除權(quán)。在《行政協(xié)議解釋》中，行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中的行政優(yōu)益權(quán)主要體現(xiàn)為“若出現(xiàn)可能嚴(yán)重?fù)p害國家利益、社會(huì)公共利益的情形時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以作出變更、解除協(xié)議的行政行為”。
在行政機(jī)關(guān)享有“行政優(yōu)益權(quán)”的情況下，為保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)益，《行政協(xié)議解釋》通過規(guī)定對(duì)行政優(yōu)益權(quán)行為的合法性審查、明確對(duì)行政優(yōu)益權(quán)行為的裁判方式、明確行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)造成損害的補(bǔ)償，確保行政機(jī)關(guān)在行使這個(gè)權(quán)利的時(shí)候一定要審慎行使、依法行使，法無授權(quán)不可為。首先，人民法院應(yīng)對(duì)行政機(jī)關(guān)做出變更、解除行政協(xié)議的行政行為進(jìn)行合法性審查，行政機(jī)關(guān)做出變更、解除行政協(xié)議的行政行為必須是在“可能嚴(yán)重?fù)p害國家利益、社會(huì)公共利益的情形時(shí)”的前提下做出，同時(shí)不能存在行政訴訟法第七十條規(guī)定的主要證據(jù)不足；適用法律法規(guī)錯(cuò)誤、違反法定程序、超越職權(quán)、濫用職權(quán)或明顯不當(dāng)?shù)倪`法情形；其次，規(guī)定若變更、解除行政協(xié)議的行政行為經(jīng)人民法院審理認(rèn)為該行為合法，但給原告造成損失的，人民法院可判決被告予以補(bǔ)償；若變更、解除行政協(xié)議的行政行為違法，法院要判決撤銷、判決行政機(jī)關(guān)重做，判決確認(rèn)行政機(jī)關(guān)的行政行為無效，判決被告繼續(xù)履行協(xié)議、采取補(bǔ)救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。
因此，雖然在屬于行政協(xié)議的PPP協(xié)議中，行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，但行政機(jī)關(guān)并非能夠“任性行使”，而社會(huì)資本也并非“任由踐踏”，行政機(jī)關(guān)所享有的行政優(yōu)益權(quán)應(yīng)受到“法無授權(quán)不可為”原則的約束，而社會(huì)資本因行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)產(chǎn)生的損失，需要行政機(jī)關(guān)給予補(bǔ)償或賠償。
三、《行政協(xié)議解釋》繼續(xù)堅(jiān)持了行政協(xié)議訴訟“民告官”的定位，如果行政機(jī)關(guān)不能提起訴訟，那通過什么途徑來救濟(jì)自己的權(quán)益？
《行政協(xié)議解釋》第二十四條規(guī)定了“行政非訴執(zhí)行機(jī)制”。即若行政協(xié)議的行政相對(duì)人未按照協(xié)議履行，則簽約行政機(jī)關(guān)可以對(duì)不履行協(xié)議的行政相對(duì)人作出履行協(xié)議行政決定、法律或者行政法規(guī)明確規(guī)定了對(duì)行政協(xié)議享有法定監(jiān)督職權(quán)行政機(jī)關(guān)可以對(duì)不履行協(xié)議的行政相對(duì)人作出處理決定，從而將行政相對(duì)人不履約的狀態(tài)轉(zhuǎn)化成為行政行為，如行政相對(duì)人不履行，也不提起訴訟，也不提起復(fù)議，且協(xié)議內(nèi)容具有可執(zhí)行性的，行政機(jī)關(guān)可向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。
因此，在PPP協(xié)議中，雖然行政機(jī)關(guān)不能提起訴訟，但可以通過 “行政非訴執(zhí)行機(jī)制” 救濟(jì)行政機(jī)關(guān)在合同當(dāng)中的權(quán)益，從而保障國家利益和社會(huì)公共利益，當(dāng)然，適用上述“行政非訴執(zhí)行機(jī)制”的行政行為本身必須具備合法性，同時(shí)只有在當(dāng)事人不履行協(xié)議，同時(shí)怠于行使訴權(quán)的情況下，行政機(jī)關(guān)才可以向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。
四、行政訴訟相較于民事訴訟和仲裁在保護(hù)行政相對(duì)人方面具有哪些優(yōu)勢(shì)？為充分保護(hù)行政相對(duì)人的利益，《行政協(xié)議解釋》基于行政協(xié)議的特殊性對(duì)傳統(tǒng)的行政程序做出了哪些優(yōu)化規(guī)定？
如前述所述，行政機(jī)關(guān)簽訂行政協(xié)議是為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)的目標(biāo)，為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)、保護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益，因此行政機(jī)關(guān)需要對(duì)行政協(xié)議的履行享有行政優(yōu)益權(quán)，這使得行政相對(duì)人在訂立、履行、變更、終止行政協(xié)議中處于一個(gè)相對(duì)弱勢(shì)的地位。為確保國家利益、社會(huì)公共利益和私人合法權(quán)益的平衡，切實(shí)保障行政相對(duì)人的利益，行政訴訟相對(duì)于民事訴訟更多的考慮如何保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)益，主要有：
1. 費(fèi)用低。行政訴訟的費(fèi)用低于民事訴訟或仲裁的費(fèi)用；
2. 效率高。行政訴訟的審理期限比民事訴訟的審理期限短，就訴后爭(zhēng)議解決機(jī)制的效率而言，行政訴訟的效率高于民事訴訟；
3. 審查范圍廣。應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政訴訟法第70條的規(guī)定對(duì)被告訂立、履行、變更、解除行政協(xié)議的行為是否具有法定職權(quán)、是否濫用職權(quán)、適用法律法規(guī)是否正確、是否遵守法定程序、是否明顯不當(dāng)、是否履行相應(yīng)法定職責(zé)進(jìn)行全面的合法性審查，不受原告訴訟請(qǐng)求的限制；而民事訴訟及仲裁無權(quán)審理行政行為的合法性，僅能就原告提出的訴求進(jìn)行審查和裁判；
4.舉證責(zé)任倒置。行政訴訟的舉證責(zé)任原則上主要由政府承擔(dān)，社會(huì)資本舉證責(zé)任輕，傾向于對(duì)社會(huì)資本的保護(hù)。在民事訴訟及仲裁中，舉證責(zé)任原則上為“誰主張，誰舉證”。
同時(shí)，在《行政協(xié)議解釋》中，考慮到行政協(xié)議相對(duì)于一般行政行為的“協(xié)議”屬性，為充分保護(hù)行政相對(duì)人的協(xié)議利益，又進(jìn)一步對(duì)傳統(tǒng)的行政程序做出了一些優(yōu)化規(guī)定，主要有：
1.明確選擇管轄權(quán)制度和推定管轄制度。首先，為力求避免行政干預(yù)司法，《行政協(xié)議解釋》規(guī)定選擇管轄權(quán)制度，即參照民事訴訟法等民事法律規(guī)范的規(guī)定，除了在原告的所在地和被告所在地之外，另行增加了協(xié)議的訂立地、履行地和標(biāo)的物所在地法院的管轄標(biāo)準(zhǔn)；同時(shí)，為確保當(dāng)事人的合同權(quán)益能夠得到及時(shí)有效的救濟(jì)，《行政協(xié)議解釋》規(guī)定了推定管轄制度，即如人民法院生效法律文書以涉案協(xié)議屬于行政協(xié)議為由裁定不予立案或者駁回起訴，當(dāng)事人又提起行政訴訟的，人民法院行政審判部門應(yīng)當(dāng)依法受理、依法立案。
2.擴(kuò)大了調(diào)解的適用范圍。《行政訴訟法》規(guī)定“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。但是，行政賠償、補(bǔ)償以及行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解。”《行政協(xié)議解釋》根據(jù)行政協(xié)議的特殊性特別規(guī)定“人民法院審理行政協(xié)議案件，可以依法進(jìn)行調(diào)解。”此規(guī)定有利于建立靈活的爭(zhēng)議解決機(jī)制，促進(jìn)行政協(xié)議各方協(xié)商，降低爭(zhēng)議解決成本、提高效率。
3.在舉證責(zé)任倒置的基礎(chǔ)上細(xì)化了舉證責(zé)任。根據(jù)《行政訴訟法》《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》等規(guī)定，在被告作出的行政行為的訴訟中，被告負(fù)有舉證責(zé)任；在起訴被告不履行法定職責(zé)的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其向被告提出申請(qǐng)的證據(jù)；在行政賠償訴訟中原告對(duì)自己的主張承擔(dān)舉證責(zé)任。被告有權(quán)提供不予賠償或者減少賠償數(shù)額方面的證據(jù)”。《行政協(xié)議解釋》進(jìn)一步明確了“被告對(duì)于自己具有法定職權(quán)、履行法定程序、履行相應(yīng)法定職責(zé)以及訂立、履行、變更、解除行政協(xié)議等行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。原告主張撤銷、解除行政協(xié)議的，對(duì)撤銷、解除行政協(xié)議的事由承擔(dān)舉證責(zé)任。對(duì)行政協(xié)議是否履行發(fā)生爭(zhēng)議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。”
4.細(xì)化了行政協(xié)議法律效力狀態(tài)。《行政訴訟法》等現(xiàn)行有效的法律法規(guī)僅對(duì)行政行為的有效或無效進(jìn)行了規(guī)定，《行政協(xié)議解釋》參考《中華人民共合同法》相關(guān)規(guī)定及過往判例，進(jìn)一步明確了行政協(xié)議無效、效力待定、可撤銷和解除的情形及后果，有利于行政協(xié)議糾紛的裁判，更好促進(jìn)協(xié)議各方履約。
5.針對(duì)行政協(xié)議的行政訴訟中的不同訴求區(qū)別計(jì)算訴訟時(shí)效。《行政協(xié)議解釋》規(guī)定“公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議提起訴訟的，訴訟時(shí)效參照民事法律規(guī)范確定；對(duì)行政機(jī)關(guān)變更、解除行政協(xié)議等行政行為提起訴訟的，起訴期限依照行政訴訟法及其司法解釋確定。”利于保護(hù)社會(huì)資本權(quán)益，激發(fā)社會(huì)資本參與積極性。
6.明確了行政協(xié)議違約責(zé)任的賠償范圍。《中華人民共和國國家賠償法》規(guī)定行政賠償?shù)慕痤~以行政相對(duì)人的直接損失為限；和《最高人民法院關(guān)于<中華人民共和國國家賠償法>溯及力和人民法院賠償委員會(huì)受案范圍問題的批復(fù)》規(guī)定“《中華人民共和國國家賠償法》實(shí)行的是法定賠償原則，未明確的損失不予以賠償”。基于行政協(xié)議的“協(xié)議性”屬性，堅(jiān)持行政協(xié)議的充分賠償原則，《行政協(xié)議解釋》明確規(guī)定“被告未依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議”的情形下，“原告要求按照約定的違約金條款或者定金條款予以賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持”。
7、引入民事法律規(guī)范的適用。《行政協(xié)議解釋》規(guī)定“人民法院可以適用民事法律規(guī)范確認(rèn)行政協(xié)議無效”，并明確“當(dāng)事人依據(jù)民事法律規(guī)范的規(guī)定行使履行抗辯權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持”，同時(shí)規(guī)定“人民法院審理行政協(xié)議案件，應(yīng)當(dāng)適用行政訴訟法的規(guī)定；行政訴訟法沒有規(guī)定的，參照適用民事訴訟法的規(guī)定。人民法院審理行政協(xié)議案件，可以參照適用民事法律規(guī)范關(guān)于民事合同的相關(guān)規(guī)定”。該等一系列引入民事訴訟法和民事法律規(guī)范的適用的規(guī)定，一方面使行政相對(duì)人在行政協(xié)議體系下能夠享有民事協(xié)議中的同等權(quán)利，同時(shí)這也能夠一定程度上解決我國目前行政訴訟審理適用的行政法律規(guī)范不足的問題。
五、在屬于行政協(xié)議的PPP協(xié)議的框架下，社會(huì)資本訂立和履行PPP協(xié)議及開展行政訴訟時(shí)重點(diǎn)注意事項(xiàng)提示
1.社會(huì)資本需要充分了解和利用上述所列行政訴訟相對(duì)于民事訴訟在保護(hù)行政相對(duì)人方面的優(yōu)勢(shì)，及《行政協(xié)議解釋》中進(jìn)一步對(duì)傳統(tǒng)的行政程序做出了優(yōu)化規(guī)定保障自身權(quán)益。
2.在訂立和履行PPP協(xié)議的過程中，應(yīng)始終堅(jiān)持PPP協(xié)議不僅具有“行政屬性”，同時(shí)具有“契約性”，PPP協(xié)議的訂立和變更應(yīng)由雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，政府方應(yīng)依法、依約履行行政協(xié)議。在合同履行過程中，政府方未能依法、依約履行行政協(xié)議，原告有權(quán)要求政府方按照約定承擔(dān)違約責(zé)任，政府方在行使行政優(yōu)益權(quán)首先應(yīng)具備合法性，造成社會(huì)資本損失的，政府方需同時(shí)承擔(dān)補(bǔ)償或賠償責(zé)任。
3.在約定爭(zhēng)議解決程序時(shí)注意，《行政協(xié)議解釋》規(guī)定屬于行政協(xié)議的PPP協(xié)議不適用仲裁爭(zhēng)議解決機(jī)制，但法律、行政法規(guī)或者我國締結(jié)、參加的國際條約另有規(guī)定的除外。對(duì)于涉外的PPP協(xié)議，還應(yīng)關(guān)注我國所簽訂的多邊、諸邊、雙邊條約中是否有約定其他爭(zhēng)議解決形式。
4.《行政協(xié)議解釋》擴(kuò)大了行政協(xié)議的管轄范圍，建議在簽訂PPP協(xié)議時(shí)和政府方協(xié)商約定非政府方所在地的人民法院管轄，減少行政干預(yù)的風(fēng)險(xiǎn)。
5. 《行政協(xié)議解釋》明確規(guī)定“被告未依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議”的情形下，“原告要求按照約定的違約金條款或者定金條款予以賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持”。在簽訂PPP項(xiàng)目合同時(shí)應(yīng)增加對(duì)違約金條款的關(guān)注度，充分考慮提前終止時(shí)社會(huì)資本未取得的自有資金、融資資金，已產(chǎn)生且應(yīng)支付的自有資金回報(bào)、融資資金成本/回報(bào)、運(yùn)營成本和回報(bào)以及一定的預(yù)期收益等權(quán)益，合理設(shè)置違約基金金額。
6. 《行政協(xié)議解釋》第二十四條規(guī)定了“行政非訴執(zhí)行機(jī)制”，在行政相對(duì)人不履行協(xié)議，同時(shí)怠于行使訴權(quán)的情況下，行政機(jī)關(guān)可以通過“行政非訴執(zhí)行機(jī)制”向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。在行政機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)資本作出履行協(xié)議的行政決定或處理決定時(shí)，社會(huì)資本應(yīng)及時(shí)采取補(bǔ)救措施或提起行政復(fù)議或行政訴訟，避免行政機(jī)關(guān)通過“行政非訴執(zhí)行機(jī)制”向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。
7.《行政協(xié)議解釋》規(guī)定“人民法院審理行政協(xié)議案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)被告訂立、履行、變更、解除行政協(xié)議的行為是否具有法定職權(quán)、是否濫用職權(quán)、適用法律法規(guī)是否正確、是否遵守法定程序、是否明顯不當(dāng)、是否履行相應(yīng)法定職責(zé)進(jìn)行合法性審查。人民法院在審理屬于行政協(xié)議的PPP協(xié)議案件時(shí)若發(fā)現(xiàn)PPP協(xié)議存在行政訴訟法第七十五條規(guī)定的重大且明顯違法情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)PPP協(xié)議無效。”因此，建議社會(huì)資本方在簽訂PPP項(xiàng)目協(xié)議和履行過程中，關(guān)注行政機(jī)關(guān)行政行為的合法性，避免因協(xié)議無效帶來的風(fēng)險(xiǎn)。
8．因《行政協(xié)議解釋》明確了行政協(xié)議訴訟中有利害關(guān)系第三人的訴訟資格。社會(huì)資本方應(yīng)在PPP協(xié)議簽訂和履行過程中關(guān)注與PPP協(xié)議相關(guān)的公民、法人或者其他組織合法利益，包括但不限于參與招標(biāo)、拍賣、掛牌等競(jìng)爭(zhēng)性活動(dòng)的第三人；其他可能在PPP協(xié)議的訂立、履行、變更、終止的過程中遭受權(quán)益損害的第三人。避免因損害第三人利益和公共利益產(chǎn)生訴訟糾紛影響項(xiàng)目實(shí)施。
9.由于行政協(xié)議的行政訴訟關(guān)于訴訟時(shí)效、法律適用、賠償標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任均存在根據(jù)訴訟請(qǐng)求的不同區(qū)別適用的規(guī)定，在行政訴訟中對(duì)于不同的訴求選擇和法律適用的選擇會(huì)對(duì)權(quán)益的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生巨大的影響，建議社會(huì)資本聘請(qǐng)專業(yè)律師保障權(quán)益。
