2019年12月10日最高人民法院公布《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（以下簡稱“《行政協議解釋》”），《行政協議解釋》第二條中列舉了屬于行政訴訟受案范圍的行政協議，其中包括 “符合司法解釋規定的政府與社會資本合作協議”。
一石激起千層浪，業內就《行政協議解釋》將PPP協議定性為行政協議進行了激烈的討論，部分專家認為這將使PPP協議喪失平等性，并實質損害社會資本的權益，從而大大挫傷社會資本的投資積極性，而此種看法與最高人民法院認為通過用行政訴訟程序“對政府與社會資本合作協議的審理，將有利于保障社會資本方參與公私合作的積極性和安全感，有利于營造公平競爭環境，有利于非公有制經濟健康發展”的初衷并不相符。我們認為，上述認識的差異主要源于由于對行政協議和行政訴訟程序的固有認識和陌生感而導致的莫名恐慌，筆者在此就業內關心的主要熱點問題進行簡要分析，期待與各方共同探討。
一、PPP協議是否屬于行政協議？
《行政協議解釋》第一條規定“行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議”。根據這一規定，行政協議包括四個要素：一是主體要素，即必須一方當事人為行政機關；二是目的要素，即必須是為了實現行政管理或者公共服務目標；三是內容要素，協議內容必須具有行政法上的權利義務內容；四是意思要素，即協議雙方當事人必須協商一致。同時，我們可以看到，與其他在《行政協議解釋》第二條被列舉的典型的行政協議不同，PPP協議并不當然屬于行政協議，只有在“符合本規定第一條規定”的四項要素的前提下才被認定為行政協議。
而在四項要素中，難以考量的是“協議內容必須具有行政法上的權利義務內容”。最高人民法院就大英縣永佳紙業有限公司訴四川省大英縣人民政府不履行行政協議案[1]的再審裁定認為“行政法上的權利義務可以從以下三方面進行判斷：一為是否行使行政職權、履行行政職責；二為是否為實現公共利益或者行政管理目標；三為在協議里或者法律上是否規定了行政機關的優益權。其中，行使行政職權、履行行政職責及行政機關具有優益權構成了行政協議的標的及內容，而是否屬于上述標的及內容無法判斷時，還可以結合'實現公共利益或者行政管理目標'這一目的要素進行判斷。從所起的作用看，是否行使行政職權、履行行政職責為本質要素，只要符合該要素，所涉協議即為行政協議。”同時，最高法院行政庭領導在答記者問中提到PPP協議“是行政機關利用社會資本進行相關的基礎設施等投資合作的協議，這類協議對國民經濟的發展影響巨大。它在很多情況下表現為是行政協議，但是在個別的情況下又體現為民事合同。”
基于上述再審裁定對行政法上權利義務的判斷標準和最高法院行政庭對PPP協議的認識，我們認為大部分PPP協議將被法院認為符合行政協議的要素，屬于行政協議。
二、什么是行政協議中行政機關的“行政優益權”？在行政機關享有“行政優益權”的情況下，社會資本的權益如何保障？
與民事合同主體簽訂合同是為了自身利益不同，行政機關簽訂行政協議是為了實現行政管理或者公共服務的目標，行政協議往往涉及國家利益和社會公共利益，因此行政機關對行政協議的履行享有行政優益權，具體體現為對合同履行的監督權、指揮權、單方變更權和解除權。在《行政協議解釋》中，行政機關在行政協議中的行政優益權主要體現為“若出現可能嚴重損害國家利益、社會公共利益的情形時，行政機關可以作出變更、解除協議的行政行為”。
在行政機關享有“行政優益權”的情況下，為保護行政相對人的權益，《行政協議解釋》通過規定對行政優益權行為的合法性審查、明確對行政優益權行為的裁判方式、明確行政機關依法行使行政職權造成損害的補償，確保行政機關在行使這個權利的時候一定要審慎行使、依法行使，法無授權不可為。首先，人民法院應對行政機關做出變更、解除行政協議的行政行為進行合法性審查，行政機關做出變更、解除行政協議的行政行為必須是在“可能嚴重損害國家利益、社會公共利益的情形時”的前提下做出，同時不能存在行政訴訟法第七十條規定的主要證據不足；適用法律法規錯誤、違反法定程序、超越職權、濫用職權或明顯不當的違法情形；其次，規定若變更、解除行政協議的行政行為經人民法院審理認為該行為合法，但給原告造成損失的，人民法院可判決被告予以補償；若變更、解除行政協議的行政行為違法，法院要判決撤銷、判決行政機關重做，判決確認行政機關的行政行為無效，判決被告繼續履行協議、采取補救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。
因此，雖然在屬于行政協議的PPP協議中，行政機關享有行政優益權，但行政機關并非能夠“任性行使”，而社會資本也并非“任由踐踏”，行政機關所享有的行政優益權應受到“法無授權不可為”原則的約束，而社會資本因行政機關行使行政優益權產生的損失，需要行政機關給予補償或賠償。
三、《行政協議解釋》繼續堅持了行政協議訴訟“民告官”的定位，如果行政機關不能提起訴訟，那通過什么途徑來救濟自己的權益？
《行政協議解釋》第二十四條規定了“行政非訴執行機制”。即若行政協議的行政相對人未按照協議履行，則簽約行政機關可以對不履行協議的行政相對人作出履行協議行政決定、法律或者行政法規明確規定了對行政協議享有法定監督職權行政機關可以對不履行協議的行政相對人作出處理決定，從而將行政相對人不履約的狀態轉化成為行政行為，如行政相對人不履行，也不提起訴訟，也不提起復議，且協議內容具有可執行性的，行政機關可向人民法院申請強制執行。
因此，在PPP協議中，雖然行政機關不能提起訴訟，但可以通過 “行政非訴執行機制” 救濟行政機關在合同當中的權益，從而保障國家利益和社會公共利益，當然，適用上述“行政非訴執行機制”的行政行為本身必須具備合法性，同時只有在當事人不履行協議，同時怠于行使訴權的情況下，行政機關才可以向人民法院申請強制執行。
四、行政訴訟相較于民事訴訟和仲裁在保護行政相對人方面具有哪些優勢？為充分保護行政相對人的利益，《行政協議解釋》基于行政協議的特殊性對傳統的行政程序做出了哪些優化規定？
如前述所述，行政機關簽訂行政協議是為了實現行政管理或者公共服務的目標，為實現行政管理目標、保護國家利益和社會公共利益，因此行政機關需要對行政協議的履行享有行政優益權，這使得行政相對人在訂立、履行、變更、終止行政協議中處于一個相對弱勢的地位。為確保國家利益、社會公共利益和私人合法權益的平衡，切實保障行政相對人的利益，行政訴訟相對于民事訴訟更多的考慮如何保護行政相對人的權益，主要有：
1. 費用低。行政訴訟的費用低于民事訴訟或仲裁的費用；
2. 效率高。行政訴訟的審理期限比民事訴訟的審理期限短，就訴后爭議解決機制的效率而言，行政訴訟的效率高于民事訴訟；
3. 審查范圍廣。應當根據行政訴訟法第70條的規定對被告訂立、履行、變更、解除行政協議的行為是否具有法定職權、是否濫用職權、適用法律法規是否正確、是否遵守法定程序、是否明顯不當、是否履行相應法定職責進行全面的合法性審查，不受原告訴訟請求的限制；而民事訴訟及仲裁無權審理行政行為的合法性，僅能就原告提出的訴求進行審查和裁判；
4.舉證責任倒置。行政訴訟的舉證責任原則上主要由政府承擔，社會資本舉證責任輕，傾向于對社會資本的保護。在民事訴訟及仲裁中，舉證責任原則上為“誰主張，誰舉證”。
同時，在《行政協議解釋》中，考慮到行政協議相對于一般行政行為的“協議”屬性，為充分保護行政相對人的協議利益，又進一步對傳統的行政程序做出了一些優化規定，主要有：
1.明確選擇管轄權制度和推定管轄制度。首先，為力求避免行政干預司法，《行政協議解釋》規定選擇管轄權制度，即參照民事訴訟法等民事法律規范的規定，除了在原告的所在地和被告所在地之外，另行增加了協議的訂立地、履行地和標的物所在地法院的管轄標準；同時，為確保當事人的合同權益能夠得到及時有效的救濟，《行政協議解釋》規定了推定管轄制度，即如人民法院生效法律文書以涉案協議屬于行政協議為由裁定不予立案或者駁回起訴，當事人又提起行政訴訟的，人民法院行政審判部門應當依法受理、依法立案。
2.擴大了調解的適用范圍。《行政訴訟法》規定“人民法院審理行政案件，不適用調解。但是，行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權的案件可以調解。”《行政協議解釋》根據行政協議的特殊性特別規定“人民法院審理行政協議案件，可以依法進行調解。”此規定有利于建立靈活的爭議解決機制，促進行政協議各方協商，降低爭議解決成本、提高效率。
3.在舉證責任倒置的基礎上細化了舉證責任。根據《行政訴訟法》《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》等規定，在被告作出的行政行為的訴訟中，被告負有舉證責任；在起訴被告不履行法定職責的案件中，原告應當提供其向被告提出申請的證據；在行政賠償訴訟中原告對自己的主張承擔舉證責任。被告有權提供不予賠償或者減少賠償數額方面的證據”。《行政協議解釋》進一步明確了“被告對于自己具有法定職權、履行法定程序、履行相應法定職責以及訂立、履行、變更、解除行政協議等行為的合法性承擔舉證責任。原告主張撤銷、解除行政協議的，對撤銷、解除行政協議的事由承擔舉證責任。對行政協議是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。”
4.細化了行政協議法律效力狀態。《行政訴訟法》等現行有效的法律法規僅對行政行為的有效或無效進行了規定，《行政協議解釋》參考《中華人民共合同法》相關規定及過往判例，進一步明確了行政協議無效、效力待定、可撤銷和解除的情形及后果，有利于行政協議糾紛的裁判，更好促進協議各方履約。
5.針對行政協議的行政訴訟中的不同訴求區別計算訴訟時效。《行政協議解釋》規定“公民、法人或者其他組織對行政機關不依法履行、未按照約定履行行政協議提起訴訟的，訴訟時效參照民事法律規范確定；對行政機關變更、解除行政協議等行政行為提起訴訟的，起訴期限依照行政訴訟法及其司法解釋確定。”利于保護社會資本權益，激發社會資本參與積極性。
6.明確了行政協議違約責任的賠償范圍。《中華人民共和國國家賠償法》規定行政賠償的金額以行政相對人的直接損失為限；和《最高人民法院關于<中華人民共和國國家賠償法>溯及力和人民法院賠償委員會受案范圍問題的批復》規定“《中華人民共和國國家賠償法》實行的是法定賠償原則，未明確的損失不予以賠償”。基于行政協議的“協議性”屬性，堅持行政協議的充分賠償原則，《行政協議解釋》明確規定“被告未依法履行、未按照約定履行行政協議”的情形下，“原告要求按照約定的違約金條款或者定金條款予以賠償的，人民法院應予支持”。
7、引入民事法律規范的適用。《行政協議解釋》規定“人民法院可以適用民事法律規范確認行政協議無效”，并明確“當事人依據民事法律規范的規定行使履行抗辯權的，人民法院應予支持”，同時規定“人民法院審理行政協議案件，應當適用行政訴訟法的規定；行政訴訟法沒有規定的，參照適用民事訴訟法的規定。人民法院審理行政協議案件，可以參照適用民事法律規范關于民事合同的相關規定”。該等一系列引入民事訴訟法和民事法律規范的適用的規定，一方面使行政相對人在行政協議體系下能夠享有民事協議中的同等權利，同時這也能夠一定程度上解決我國目前行政訴訟審理適用的行政法律規范不足的問題。
五、在屬于行政協議的PPP協議的框架下，社會資本訂立和履行PPP協議及開展行政訴訟時重點注意事項提示
1.社會資本需要充分了解和利用上述所列行政訴訟相對于民事訴訟在保護行政相對人方面的優勢，及《行政協議解釋》中進一步對傳統的行政程序做出了優化規定保障自身權益。
2.在訂立和履行PPP協議的過程中，應始終堅持PPP協議不僅具有“行政屬性”，同時具有“契約性”，PPP協議的訂立和變更應由雙方當事人協商一致，政府方應依法、依約履行行政協議。在合同履行過程中，政府方未能依法、依約履行行政協議，原告有權要求政府方按照約定承擔違約責任，政府方在行使行政優益權首先應具備合法性，造成社會資本損失的，政府方需同時承擔補償或賠償責任。
3.在約定爭議解決程序時注意，《行政協議解釋》規定屬于行政協議的PPP協議不適用仲裁爭議解決機制，但法律、行政法規或者我國締結、參加的國際條約另有規定的除外。對于涉外的PPP協議，還應關注我國所簽訂的多邊、諸邊、雙邊條約中是否有約定其他爭議解決形式。
4.《行政協議解釋》擴大了行政協議的管轄范圍，建議在簽訂PPP協議時和政府方協商約定非政府方所在地的人民法院管轄，減少行政干預的風險。
5. 《行政協議解釋》明確規定“被告未依法履行、未按照約定履行行政協議”的情形下，“原告要求按照約定的違約金條款或者定金條款予以賠償的，人民法院應予支持”。在簽訂PPP項目合同時應增加對違約金條款的關注度，充分考慮提前終止時社會資本未取得的自有資金、融資資金，已產生且應支付的自有資金回報、融資資金成本/回報、運營成本和回報以及一定的預期收益等權益，合理設置違約基金金額。
6. 《行政協議解釋》第二十四條規定了“行政非訴執行機制”，在行政相對人不履行協議，同時怠于行使訴權的情況下，行政機關可以通過“行政非訴執行機制”向人民法院申請強制執行。在行政機關對社會資本作出履行協議的行政決定或處理決定時，社會資本應及時采取補救措施或提起行政復議或行政訴訟，避免行政機關通過“行政非訴執行機制”向人民法院申請強制執行。
7.《行政協議解釋》規定“人民法院審理行政協議案件，應當對被告訂立、履行、變更、解除行政協議的行為是否具有法定職權、是否濫用職權、適用法律法規是否正確、是否遵守法定程序、是否明顯不當、是否履行相應法定職責進行合法性審查。人民法院在審理屬于行政協議的PPP協議案件時若發現PPP協議存在行政訴訟法第七十五條規定的重大且明顯違法情形的，人民法院應當確認PPP協議無效。”因此，建議社會資本方在簽訂PPP項目協議和履行過程中，關注行政機關行政行為的合法性，避免因協議無效帶來的風險。
8．因《行政協議解釋》明確了行政協議訴訟中有利害關系第三人的訴訟資格。社會資本方應在PPP協議簽訂和履行過程中關注與PPP協議相關的公民、法人或者其他組織合法利益，包括但不限于參與招標、拍賣、掛牌等競爭性活動的第三人；其他可能在PPP協議的訂立、履行、變更、終止的過程中遭受權益損害的第三人。避免因損害第三人利益和公共利益產生訴訟糾紛影響項目實施。
9.由于行政協議的行政訴訟關于訴訟時效、法律適用、賠償標準、舉證責任均存在根據訴訟請求的不同區別適用的規定，在行政訴訟中對于不同的訴求選擇和法律適用的選擇會對權益的實現產生巨大的影響，建議社會資本聘請專業律師保障權益。
