2019年12月10日，最高人民法院對外發布了《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（法釋[2019]17號，以下簡稱“《行政協議案件規定》”）。繼《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（法釋[2015]9號，以下簡稱“《適用行政訴訟法解釋》”）[1]針對《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱“《行政訴訟法》”）第十二條第一款第（十一）項[2]規定的行政協議案件作出司法解釋后，最高人民法院針對行政協議案件又專門做了規定。雖然《行政協議案件規定》還未正式施行[3]，但因該規定第二條將符合規定的政府與社會資本合作協議[4]納入行政協議案件的受理范圍，對政府和合作資本合作領域產生了廣泛的影響。業界對該規定持悲觀態度的居多，認為規定的出臺將嚴重影響社會資本在PPP協議中尋求救濟的能力。為全面理解《行政協議案件規定》和為積極應對PPP協議爭議解決作準備，本文將在總體評述《行政協議案件規定》對PPP協議影響的基礎上，論述如何識別PPP協議是否屬于行政協議，以及依據《行政協議案件規定》對PPP協議的社會資本尋求救濟的影響。
一、《行政協議案件規定》增加了社會資本對PPP協議爭議解決的難度嗎？
筆者認為《行政協議案件規定》的出臺基本搭建了解決PPP協議爭議的規范適用框架，一定程度上有利于PPP協議爭議的解決，能夠較好地維護社會資本的合法權益。但規定的出臺也并未完全平息關于PPP協議爭議解決方面的爭議，因此不設前提的悲觀或樂觀地分析、評價《行政協議案件規定》對PPP協議的影響都有失偏頗。理由如下：
首先，《行政協議案件規定》并未將所有政府與社會資本合作協議納入行政協議案件受理范圍。規定在列舉政府與社會資本合作協議作為行政協議時特別強調了“符合規定”的前提條件，對比不含前提條件的“特許經營協議”的表述方式，我們有理由相信并非所有的政府與社會資本合作協議均屬于行政協議，發生爭議時即均應作為行政訴訟案件進行處理，實踐過程中仍需結合項目實際情況予以分析、判斷。
其次，《行政協議案件規定》以一般性陳述和正面有限列舉的方式試圖闡述行政協議的內涵，為確定行政協議案件的范圍指明方向，但分析相關條文的內容可知，在政府與社會資本合作協議、特許經營協議等協議的內涵與外延尚不清晰的情況下，即使適用《行政協議案件規定》也無法直接得出PPP協議是否屬于行政協議的結論，也無法直接確定是否應按照行政訴訟案件進行處理。[5]
最后，在基礎設施和公用事業領域，相較于政府特許經營模式，政府和社會資本合作模式的發展周期較短，現階段關于PPP協議爭議解決的司法實踐經驗絕大部分為政府特許經營協議爭議的情況，而鮮有真正意義上的PPP協議的爭議解決經驗積累。在《行政協議案件規定》出臺前，政府特許經營協議已經依據《行政訴訟法》第十二條第一款第（十一）項的規定直接納入了行政協議范疇，但司法實踐中也并未依據特許經營協議的名稱、類型直接認定相關爭議為行政訴訟案件，而是依據行政協議的概念進行了詳細的論證，并且在認定均為特許經營協議的基礎上不同案件也依然得出了不同的結論。[6]因此，《行政協議案件規定》的出臺，也并不意味著實務中即已認定PPP協議屬于行政協議，并確定相關爭議按照行政訴訟進行處理。具體的PPP協議發生爭議時，是否屬于行政協議爭議并按照行政訴訟案件進行處理，仍需結合項目具體情況進行判斷。
綜上所述，雖然《行政協議案件規定》的出臺并未一勞永逸的解決PPP協議是否屬于行政協議范疇的爭議，但實踐中也不應“望文生義”的認定PPP協議均屬于行政協議，發生爭議時即按照行政訴訟案件進行處理。《行政協議案件規定》的出臺并未因此增加解決PPP協議糾紛的困難程度，社會資本應該在全面理解行政協議的概念和內涵的基礎上，合理判斷具體項目的PPP協議爭議是否屬于行政協議爭議，選擇恰當的爭議解決方式以維護自身的合法權益。
《行政協議案件規定》第一條規定行政協議，是指行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議。相較于《適用行政訴訟法解釋》十一條的規定，該條刪除了“在法定職責范圍內”的表述，即刪除了行政協議中關于職責要素的規定。[7]針對行政協議的識別，理論上有單一標準和綜合標準兩種觀點。
單一標準分為主體說、目的說、標的說和公權力行使說。主體說認為行政機關作為合同主體，包括行政機關的授權主體、委托主體，與公民、法人或其他組織簽訂的協議為行政協議。目的說認為基于實現行政管理和公共服務目標所簽訂的協議為行政協議。標的說認為協議中以行政法律法規為依據，包含具有行政法上權利義務內容的為行政協議。公權力行使說認為協議中具備公共權力的使用、公共任務和公共財物等因素的，即應認定為行政協議。[8]單一標準學說均側重于行政協議的單一核心特征，顯然以此標準判斷是否屬于行政協議不能滿足實踐需要。
相較于單一標準學說，基于行政協議概念，司法實踐更傾向于綜合標準學說，[9]即在認定是否屬于行政協議時，應考慮以下四個方面的要素：一是主體要素，即一方當事人必須為行政機關，包括行政機關委托的機構、授權的機構，除合同主體具備的形式要件外，還需進一步考察合同主體與行政機關的關系、協議受益主體、協議目的等因素。二是目的要素，即協議必須是為了實現行政管理或公共服務目標，以此區別于行政機關基于自身需要通過采購方式簽署的政府采購合同，進而排除《中華人民共和國政府采購法(2014修正)》第四十三條規定的“政府采購合同適用合同法”的規定對于行政協議識別、認定的影響。判斷目的要素時，協議中是否約定或法律規范是否規定行政機關在協議履行過程中可以基于國家利益、社會公共利益單方面作出變更、解除協議[10]的內容是一項重要參考標準，具備此類型內容的一般推定協議滿足行政協議的目的要素。而且應予注意的是目的要素并不排除行政協議相對方實現私人利益和適度收益的私人目的。[11]三是內容要素，協議內容必須具有行政法上的權利義務內容，即協議中是否包括民事主體無法自由行使、處分的行政法上的權利義務，包括行政機關基于法定職責所實施的行政職權。四是意思要素，即行政協議必須經行政機關及相對方協商一致，協商一致不僅包括事實層面的協商行為，也包括法律層面的雙方意思表示一致，協議當事人雙方在協商過程中應當具備獨立的法律人格，不能處于“命令—服從”的隸屬關系。[12]因行政協議具備“行政性”和“協議性”的復合屬性，因此不能簡單的認為協議中約定的“本著平等、自愿原則”、“ 經友好協商”等內容，即認定協議為非行政協議。[13]
針對基礎設施和公用事業領域的PPP協議，實踐中也應按照上述綜合標準學說確定的四個要素進行識別，協議識別時可以采用“先形式標準，后實質標準”的方式分兩個步驟進行。[14]一是識別協議是否具備主體要素和意思要素，即PPP協議中的項目實施機構是否屬于行政機關或行政機關授權、委托機構，且協議當事人締結協議是否符合協商一致訂立的要求，確認當事人之間是否處于“命令—服從”的隸屬關系之中，排除《行政協議案件規定》第三條規定的兩種類型的協議：（一）行政機關之間因公務協助等事由而訂立的協議；（二）行政機關與其工作人員訂立的勞動人事協議。二是識別協議中是否具備目的要素和內容要素，即協議中是否規定了行政機關可以基于國家利益、社會公共利益的考慮單方變更、撤銷協議的內容，如PPP協議中經常約定的行政機關的監督權、臨時接管權。以及行政機關在協議的經營內容、范圍、合作期限的確定、價格收費標準的確定、設備設施的歸屬與處置等方面體現了其特殊地位，[15]如收費公路、污水處理廠等經營性項目的收費行政許可等即體現了行政機關依職權作出行政許可的特殊地位。
當然，即使按照上述識別要素，要準確識別認定PPP協議是否屬于行政協議也并非易事。經案例研究發現，行政法官和民事法官在識別行政協議時，均不是只看協議名稱，而是基本上都能按照前述綜合標準學說對協議按照要素內容進行分析，但雙方對分析協議的內容要素的權重認定上存在差異，進而導致雙方在識別行政協議時存在實質分歧。[16]因此在處理具體PPP協議爭議時，應結合法院司法實踐經驗，對協議內容進行深入的分析判斷，以確定PPP協議是否屬于行政協議。
三、按照行政訴訟模式處理PPP協議糾紛影響社會資本尋求救濟的能力嗎？
針對具體的PPP協議糾紛，若認定PPP協議屬于行政協議的，則應按照行政訴訟案件進行處理。
對PPP協議提起行政訴訟，并非使政府方處于更優于民事訴訟之處。雖然相比于民事訴訟法而言，《行政訴訟法》一般性地實行舉證責任倒置，被告對作出的行政行為負有舉證責任，[17]此與民事訴訟法原則上由原告負舉證責任不同。但在行政協議糾紛中，根據《行政協議案件規定》第十條規定，原告主張協議撤銷、終止的對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。對行政協議是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。被告對于自己具有法定職權、履行法定程序、履行相應法定職責以及訂立、履行、變更、解除行政協議等行為的合法性承擔舉證責任。即使行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除行政協議的，按照民事訴訟處理亦應由行政機關舉證證明已依法依約履行或依法變更、解除行政協議。因此，政府在行政協議的行政訴訟中和相較于民事訴訟并無明顯優勢。
在《行政協議案件規定》出臺前，部分司法實踐認為，行政協議訴訟受理范圍僅限于《行政訴訟法》第十二條第一款第（十一）項規定的行政機關不依法履行行政協議、行政機關未按照約定履行行政協議、行政機關違法變更行政協議、行政機關違法解除行政協議等。[18]限制了相對方尋求救濟的范圍，但《行政協議案件規定》第九條[19]糾正了此類錯誤做法，擴大了行政協議訴訟中相對人可以主張的訴訟請求的類型，除《行政訴訟法》第十二條第一款第（十一）項列舉的四項訴訟請求類型外，還包括協議訂立時的締約過失、協議成立與否、協議有效無效、撤銷、解除協議、請求繼續履行合同、采取補救措施、承擔賠償責任和補償責任等類型的訴訟請求，[20]而且根據《行政協議案件規定》，人民法院審理行政協議案件，可以參照適用民事法律規范關于民事合同的相關規定，因此即使行政訴訟存在被告恒定原則的限制，即行政訴訟只可“民告官”，而不可能“官告民”，該原則也不影響作為PPP協議中的社會資本提起訴訟的請求范圍。總體而言，因PPP協議社會資本可以針對行政協議的訂立、履行、變更、終止等發生的糾紛提起行政訴訟，因此提起行政訴訟基本上不影響社會資本主張實體法方面的權益。但應予注意的是，與民事訴訟相比，若社會資本針對PPP協議糾紛提起行政訴訟，在以下幾個方面仍需要高度關注：
一是行政訴訟中訴訟時效的不同。《行政協議案件規定》將行政協議案件中相對方主張權利的期限進行分類約定：若對行政機關不依法履行、未按照約定履行行政協議提起訴訟的，訴訟時效參照民事法律規范確定。若對行政機關變更、解除行政協議等行政行為提起訴訟的，起訴期限依照行政訴訟法及其司法解釋確定。因此在社會資本對行政機關變更、解除行政協議等行政行為提起訴訟的情況下，主張權利的起訴期限為6個月，除《行政訴訟法》第四十八條規定的應當延長或可申請延長的情形外，起訴期限不適用訴訟時效的中止、中斷的規定，社會資本可主張權利的期限較民事訴訟更短，而且超過起訴期限而逾期起訴，法院不予受理，相對民事訴訟時效屆滿的法律后果更加嚴苛。
二是行政協議糾紛案件適用的規范類型更加廣泛。根據《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》（法釋[2009]14號）第五條規定：“行政裁判文書應當引用法律、法律解釋、行政法規或者司法解釋。對于應當適用的地方性法規、自治條例和單行條例、國務院或者國務院授權的部門公布的行政法規解釋或者行政規章，可以直接引用。”對比民事案件法院引用規范文件的規定，行政案件所適用規范更多。以無效事由為例，除《行政協議案件規定》規定的適用民事規范確認行政協議無效外，因受制于依法行政原則的制約，行政協議特別強調行政機關是否具有法定職權、是否履行法定程序，對于沒有法定職權、超越法定職權、沒有履行法定程序或適用法律法規錯誤，[21]重大且明顯的違法的情況下訂立的行政協議也無效。導致相較于民事訴訟，行政訴訟更易導致PPP協議被認定無效。此外，行政機關在職權范圍內對行政協議約定的條款進行解釋，對協議雙方具有法律約束力，人民法院經過審查，根據實際情況，可以作為審查行政協議的依據。[22]即當雙方對行政協議解釋發生爭議的，非當事人的行政機關依據職權作出的解釋可能影響法院審查行政協議，而民事訴訟主要由法院對協議爭議事項進行解釋，與民事訴訟相比，行政訴訟對協議解釋的不確定性更高。
三是行政協議履行過程中，出現嚴重損害國家利益、社會公共利益情形時，行政機關可以作出變更、解除協議的行政行為，且行政機關行使行政優益權且合法的，社會資本無法要求撤銷行政行為或繼續履行，只能請求補償。與民事訴訟相比，行政訴訟除考慮合同約定外，針對原告提出訴請，還需衡量國家利益、社會公共利益，對社會資本選擇訴訟請求的內容造成限制，但行政機關的行政優益權的行使也需接受人民法院的合法性審查，不存在無限制行使該項權力的情況，[23]且造成相對人損害的，應提供相應的補償。[24]因此也無需過分擔憂行政機關行使行政優益權對PPP協議履行的影響。建議在PPP協議中針對此類情形，明確約定予補償的標準或計算方式，以減少行政機關行使行政優益權給社會資本履約造成的不確定性。
四是認定PPP協議為行政協議，影響社會資本選擇糾紛解決的方式。根據《行政協議案件規定》第二十六條規定，行政協議約定仲裁條款的，除法律、行政法規或者我國締結、參加的國際條約另有規定的外，人民法院應當確認該條款無效。若認定PPP協議為行政協議的，則無法通過仲裁方式解決爭議糾紛，在現階段PPP協議是否屬于行政協議缺乏直接、明確的判斷標準的情況下，建議慎重選擇采用仲裁作為爭議糾紛的解決方式，應利用《行政協議案件規定》第七條規定的約定管轄的內容，選擇恰當的爭議解決法院，為協議雙方解決爭議奠定良好的基礎。
綜上所述，相對于民事訴訟而言，若PPP協議被認定為行政協議，發生糾紛時適用《行政協議案件規定》予以處理時，行政訴訟并無明顯優勢。當然，提起行政訴訟對社會資本主張實體方面的權利也無實質性影響。但應予注意的是，因行政法律規范對行政機關的限制等因素的影響，若將PPP協議認定為行政協議，并通過行政訴訟解決PPP協議爭議，社會資本在履行協議的確定性、尋求救濟的方式等方面會受到一定的限制和影響，通過PPP協議事先約定能夠降低部分影響，但并不能完全消除上述限制。
[1] 《適用行政訴訟法解釋》自2018年2月28日起被《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》（法釋[2018]1號）廢止。
[2] 《行政訴訟法》第十二條第一款第（十一）項規定：“認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的”。
[3] 《行政協議案件規定》規定自2020年1月1日開始施行。
[4] 雖然現有規范體系下對政府與社會資本合作協議、特許經營協議的概念有所規定，但顯然相關概念的界定并不嚴謹，包括基礎設施和公用事業領域的政府與社會資本合作協議與特許經營協議的關系也缺乏唯一確定的觀點，主流觀點認為政府與社會資本合作協議與特許經營協議屬于包含與被包含的關系，即政府與社會資本合作協議適用范圍更廣。雖然《行政協議案件規定》第二條將特許經營協議和政府與社會資本合作協議分別列舉，因本文僅對基礎設施和公用事業領域進行論述，為論述方便，除本文特別強調或論述外，將《行政協議案件規定》中的政府與社會資本合作協議和特許經營協議統稱為PPP協議。
[5] 參見耿寶建、殷勤：“行政協議的判定與協議類型案件的審理理念”，載《法律適用》2018年第17期。
[6] 最高人民法院在河南新陵公路建設投資有限公司與輝縣市人民政府管轄裁定書（2015）民一終字第244號（http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=9ecdadd739304629b9536414290fceef，最后訪問日期2019年12月11日）中認定：公路建設協議書，系采取BOT模式的政府特許經營協議，雖然合同一方當事人為政府，但合同相對方在訂立合同及決定合同內容等方面享有充分的意思自治，并不受單方行政行為強制，合同內容包括了具體的權利義務及違約責任，體現了當事人的平等、等價協商一致的合意，應按照民事訴訟案件處理。在漳浦中環天川環保水務有限公司與漳浦縣環境保護局、漳浦縣赤湖鎮人民政府等侵權責任糾紛申訴、申請民事裁定書（2015)民申字第3013號（http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=2bed4328d20f4efab1000878e7317986，最后訪問日期2019年12月11日）中，最高人民法院認定案涉合同為特許經營協議，但未直接依據有名合同及《行政訴訟法》第十二條第一款第（十一）項規定直接認定屬于行政協議，而是對案涉協議進行認定分析后確認其為行政協議，應按照行政訴訟案件處理。其他關于是否屬于行政協議的論述可參考（2018）最高法行申6335號、（2016）最高法行申4236號等案例。
[7] 參見沈?？。?ldquo;司法解釋中行政協議定義論析—以改造‘法定職責范圍內’的表述為中心”，《法學》2017年第10期。
[8] 參見葛琪、李剛：“行政協議判定標準之完善—以最高人民法院403件行政協議案件的分析為切入點”，《人民司法（應用）》，2019.25。
[9] 《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》新聞發布會（http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-207571.html，最后訪問日期2019年12月11日）。另參見四川省大英縣人民政府、大英縣永佳紙業有限公司鄉政府再審審查與審判監督行政裁定書（2017）最高法行申195號（http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=ea8b6e044a0a4d489e01a87f00b232da，最后訪問日期2019年12月12日）。
[10] 《行政協議案件規定》第十六條第一款：“履行行政協議過程中，可能出現嚴重損害國家利益、社會公共利益的情形，被告作出變更、解除協議的行政行為后，原告請求撤銷該行為，人民法院經審理認為該行為合法的，判決駁回原告訴訟請求；給原告造成損失的，判決被告予以補償。”
[12] 陳天昊：“行政協議的識別與邊界”?！吨袊▽W》2019年第1期。
[14] 同前注8。另參見四川省大英縣人民政府、大英縣永佳紙業有限公司鄉政府再審審查與審判監督行政裁定書（2017）最高法行申195號（http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=ea8b6e044a0a4d489e01a87f00b232da，最后訪問日期2019年12月12日）。
[15] 參見和田市人民政府與和田市天瑞然氣有限責任公司、新疆興源建設集團有限公司其他合同糾紛二審民事裁定書（2014）民二終字第12號，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=6aff23b21d8c471b85b2aa060110c219，最后訪問日期2019年12月11日。
[17] 《行政訴訟法》第三十四條：被告對作出的行政行為負有舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據和所依據的規范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據，視為沒有相應證據。但是，被訴行政行為涉及第三人合法權益，第三人提供證據的除外。
[18] 譚紅、孔冰冰：“對行政協議糾紛案件受案范圍的理解與適用”，《法律適用》，2019年第8期。
[19] 《行政協議案件規定》第九條：在行政協議案件中，行政訴訟法第四十九條第三項規定的“有具體的訴訟請求”是指：（一）請求判決撤銷行政機關變更、解除行政協議的行政行為，或者確認該行政行為違法；（二）請求判決行政機關依法履行或者按照行政協議約定履行義務；（三）請求判決確認行政協議的效力；（四）請求判決行政機關依法或者按照約定訂立行政協議；（五）請求判決撤銷、解除行政協議；（六）請求判決行政機關賠償或者補償；（七）其他有關行政協議的訂立、履行、變更、終止等訴訟請求。
[20] 參見蔣大玉與重慶高新技術產業開發區管理委員會再審行政裁定書（2017）最高法行再49號（http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=063c452fb18942acbc31a89701129f10，最后訪問日期2019年12月12日）。
[21] 安吉展鵬金屬精密鑄造廠、安吉縣人民政府其他二審行政判決書（2018）浙行終13號（http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=505005a23efb4790b567a97c00b1a62a，最后訪問日期2019年12月12日）。
[22] 參見萍鄉市亞鵬房地產開發有限公司訴萍鄉市國土資源局不予更正土地用途登記案二審行政判決書（2014）萍行終字第10號（http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=8eeaddd059d74910b5da21fd6b091df6，最后訪問日期2019年12月12日）。
[23] 參見崔龍書與豐縣人民政府行政獎勵、行政裁決一審行政判決書（2017）蘇03行初540號（http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=901bfdf75d6044b9af3ca8fe00ff5042，最后訪問日期2019年12月12日）。
[24] 參見壽光中石油昆侖燃氣有限公司訴壽光市人民政府、濰坊市人民政府解除政府特許經營協議案（2017）魯行終191號（http://gongbao.court.gov.cn/Details/41f27be3884eb6a444fc540436af5d.html，最后訪問日期2019年12月12日）。
