2019年12月10日上午，最高人民法院舉行新聞發(fā)布會(huì)，發(fā)布《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)，該《解釋》隨即在PPP相關(guān)領(lǐng)域引起了廣泛的討論與關(guān)注，特別是對(duì)于PPP合同是否應(yīng)當(dāng)全部定性為行政協(xié)議的問(wèn)題上各方理解并不統(tǒng)一。對(duì)此，筆者基于對(duì)《解釋》的理解，嘗試作進(jìn)一步的剖析和解讀。
一、 根據(jù)《解釋》，并非所有PPP合同都應(yīng)被認(rèn)定為行政協(xié)議。
根據(jù)《解釋》第二條的規(guī)定：“公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：（一）政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議；（二）土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議；（三）礦業(yè)權(quán)等國(guó)有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議；（四）政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議；（五）符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會(huì)資本合作協(xié)議；（六）其他行政協(xié)議。”細(xì)究其表述可以看出，除第（五）項(xiàng)的“政府與社會(huì)資本方合作協(xié)議”(以下簡(jiǎn)稱“PPP合同”)外，該條列明的其它協(xié)議都直接被認(rèn)定為行政協(xié)議，唯在PPP合同前特別增加了“符合本規(guī)定第一條規(guī)定”之定語(yǔ)。可見(jiàn)，最高院在《解釋》中釋放的第一個(gè)信號(hào)就是并非所有PPP合同都應(yīng)被認(rèn)定為行政協(xié)議。
二、根據(jù)《解釋》，只要PPP合同爭(zhēng)議事項(xiàng)并非行政法上的爭(zhēng)議事項(xiàng)，就不應(yīng)簡(jiǎn)單將PPP合同認(rèn)定為行政協(xié)議進(jìn)而就爭(zhēng)議事項(xiàng)適用行政訴訟程序。
1、從國(guó)務(wù)院等相關(guān)部委對(duì)PPP的相關(guān)規(guī)定來(lái)看，PPP合同有著不同于一般行政協(xié)議的特征。
根據(jù)相關(guān)理論，行政法的特點(diǎn)之一就是行政主體與相對(duì)人之間的不平等性，而PPP合同是基于平等原則簽訂。目前國(guó)內(nèi)尚未出臺(tái)PPP專門法律，層級(jí)最高的規(guī)范性文件是國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財(cái)政部發(fā)展改革委人民銀行關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會(huì)資本合作模式指導(dǎo)意見(jiàn)的通知（國(guó)辦發(fā)〔2015〕42號(hào)，下簡(jiǎn)稱“國(guó)辦發(fā)42號(hào)文”），該通知第一條規(guī)定，政府和社會(huì)資本合作模式是公共服務(wù)供給機(jī)制的重大創(chuàng)新，即政府采取競(jìng)爭(zhēng)性方式擇優(yōu)選擇具有投資、運(yùn)營(yíng)管理能力的社會(huì)資本，雙方按照平等協(xié)商原則訂立合同，明確責(zé)權(quán)利關(guān)系，由社會(huì)資本提供公共服務(wù)，政府依據(jù)公共服務(wù)績(jī)效評(píng)價(jià)結(jié)果向社會(huì)資本支付相應(yīng)對(duì)價(jià)，保證社會(huì)資本獲得合理收益。據(jù)此，PPP合同是基于政府與社會(huì)資本按照平等協(xié)商原則訂立，從這個(gè)角度講，PPP合同的特點(diǎn)顯然有別于行政法范疇上的行政協(xié)議。
2、不應(yīng)因PPP項(xiàng)目實(shí)施涉及行政審批或是行政許可，就將PPP合同簡(jiǎn)單定性為行政協(xié)議。
《解釋》第一條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。”根據(jù)這一規(guī)定，行政協(xié)議包括四個(gè)要素：一是主體要素，即必須一方當(dāng)事人為行政機(jī)關(guān)；二是目的要素，即必須是為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)；三是內(nèi)容要素，協(xié)議內(nèi)容必須具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容；四是意思要素，即協(xié)議雙方當(dāng)事人必須協(xié)商一致。形式上看，PPP合同在主體、目的和意思要素上一般都能符合前述要求。唯一需要具體分析的是內(nèi)容要素。
根據(jù)具體PPP模式的實(shí)施要求，PPP項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中可能需要政府方給予不同程度的配合和保障，相關(guān)配合和保障義務(wù)既可能因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的雙重身份而被直接約定在PPP合同中，也可能在PPP合同實(shí)際履行過(guò)程中由此發(fā)生相關(guān)爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，就政府方基于行政職責(zé)對(duì)PPP項(xiàng)目（包括對(duì)項(xiàng)目公司和社會(huì)資本）設(shè)定的相關(guān)審批（如向用戶收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的確定等）或是許可行為（如項(xiàng)目規(guī)劃許可等），與PPP合同政府與社會(huì)資本之間約定的主權(quán)利義務(wù)（包括社會(huì)資本負(fù)有按約定提供符合績(jī)效考核要求的公共服務(wù)義務(wù)，以及政府方基于績(jī)效考核結(jié)果應(yīng)向社會(huì)資本承擔(dān)的服務(wù)費(fèi)支付義務(wù)等）是兩個(gè)維度的問(wèn)題，不應(yīng)混為一談。換言之，PPP合同的性質(zhì)應(yīng)根據(jù)主權(quán)利義務(wù)認(rèn)定，即使約定有行政相關(guān)事項(xiàng)，也不應(yīng)不顧主權(quán)利義務(wù)性質(zhì)而簡(jiǎn)單將PPP合同定性為行政協(xié)議。
3、根據(jù)具體合同爭(zhēng)議性質(zhì)而非合同履行行為性質(zhì)判斷合同爭(zhēng)議屬性有最高院的司法案例和地方法院的司法實(shí)踐佐證。
筆者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)具體合同爭(zhēng)議性質(zhì)而非合同履行行為性質(zhì)判斷合同爭(zhēng)議屬性。從最高院以往的裁判要旨和地方的司法實(shí)踐來(lái)看，前述觀點(diǎn)也得到了一定的佐證和支持。最高人民法院在“河南新陵公路建設(shè)投資有限公司與輝縣市人民政府合同糾紛管轄權(quán)異議”一案中闡明的觀點(diǎn)表明，本案雖是典型的BOT模式的政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，但本案合同并未僅就行政審批或行政許可事項(xiàng)本身進(jìn)行約定，合同涉及的相關(guān)行政審批和行政許可等其他內(nèi)容，為合同履行行為之一，屬于合同的組成部分，不能決定案涉合同的性質(zhì)。從本案合同的目的、職責(zé)、主體、行為、內(nèi)容等方面看，合同具有明顯的民商事法律關(guān)系性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)定性為民商事合同。此外，江蘇高院于2017年10月發(fā)布了《政府與社會(huì)資本合作(PPP）的法律疑難問(wèn)題研究》，也明確提出對(duì)PPP協(xié)議的性質(zhì)認(rèn)定應(yīng)采取兩分法，需要區(qū)分雙方發(fā)生的爭(zhēng)議屬于行政法律關(guān)系爭(zhēng)議還是民事?tīng)?zhēng)議。
綜上，不應(yīng)因PPP合同涉及行政審批或行政許可內(nèi)容而將PPP合同簡(jiǎn)單認(rèn)定為行政協(xié)議；進(jìn)一步講，只要PPP合同爭(zhēng)議事項(xiàng)并非行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，亦不應(yīng)因PPP合同涉及行政審批或行政許可內(nèi)容，而簡(jiǎn)單將爭(zhēng)議事項(xiàng)定性為行政爭(zhēng)議進(jìn)而適用行政訴訟程序解決。
三、基礎(chǔ)設(shè)施和公用設(shè)施領(lǐng)域的特許經(jīng)營(yíng)合同不同于《解釋》規(guī)定的特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議
1、根據(jù)現(xiàn)行相關(guān)規(guī)定，特許經(jīng)營(yíng)屬于PPP模式的一種具體實(shí)施方式，因此，《解釋》第二條第（五）項(xiàng)所涉及的PPP合同例外情形同樣適用于以特許經(jīng)營(yíng)方式實(shí)施的PPP項(xiàng)目。
有關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的特許經(jīng)營(yíng)目前并無(wú)專門的法律和行政法規(guī)規(guī)定。僅有兩部規(guī)章詳細(xì)涉及，分別是2004年住建部的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》（即126號(hào)文）和2015年發(fā)改委、住建部等六部委聯(lián)合出臺(tái)的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》（即25號(hào)令）。發(fā)改委依據(jù)25號(hào)令在2016年出臺(tái)的《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣?huì)資本合作項(xiàng)目工作導(dǎo)則》中將PPP模式進(jìn)一步分為特許經(jīng)營(yíng)和政府購(gòu)買服務(wù)兩種實(shí)施方式。根據(jù)前述文件、國(guó)辦發(fā)【2015】42號(hào)文等相關(guān)規(guī)定以及業(yè)內(nèi)主流觀點(diǎn)，特許經(jīng)營(yíng)屬于PPP模式的一種具體實(shí)施方式。
2、《解釋》第二條第一項(xiàng)規(guī)定的特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議不應(yīng)包括基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域以特許經(jīng)營(yíng)方式實(shí)施的PPP項(xiàng)目所簽訂的PPP合同（或是特許經(jīng)營(yíng)合同）。
根據(jù)上下文語(yǔ)意，《解釋》第二條第一項(xiàng)規(guī)定的特許經(jīng)營(yíng)應(yīng)理解為行政法意義上的特許經(jīng)營(yíng)，而行政法意義上的特許經(jīng)營(yíng)，則涉及行政許可，因此，只有基于行政法前提簽訂的特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議方能認(rèn)定為行政協(xié)議。根據(jù)《行政許可法》第十四條及第十五條規(guī)定，行政許可僅能由法律、行政法規(guī)、地方性行政法規(guī)設(shè)定（特定情形下可由地方規(guī)章設(shè)定臨時(shí)性行政許可）。而基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域以特許經(jīng)營(yíng)方式實(shí)施的PPP項(xiàng)目，目前尚無(wú)法律、行政法規(guī)乃至地方性法規(guī)層面的依據(jù)。鑒于此，僅是平等主體之間簽訂的特許經(jīng)營(yíng)（PPP）合同約定的“特許經(jīng)營(yíng)權(quán)”并非經(jīng)由法定機(jī)關(guān)授予的具有行政法意義上的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，故在法律、行政法規(guī)乃至地方性法規(guī)依法就特許經(jīng)營(yíng)作出明確規(guī)定前，《解釋》第二條所指的特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議不應(yīng)包括基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的特許經(jīng)營(yíng)合同。
四、PPP合同約定仲裁協(xié)議的，對(duì)于不涉及行政法范疇的爭(zhēng)議事項(xiàng)，仲裁約定仍應(yīng)有效。
《解釋》第二十六條規(guī)定，行政協(xié)議約定仲裁條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該條款無(wú)效，但法律、行政法規(guī)或者我國(guó)締結(jié)、參加的國(guó)際條約另有規(guī)定的除外。筆者認(rèn)為，前述規(guī)定可作以下兩方面的理解：
1、如若PPP合同爭(zhēng)議事項(xiàng)涉及行政法律關(guān)系，即使PPP合同約定仲裁，相應(yīng)仲裁條款也無(wú)法適用于行政爭(zhēng)議事項(xiàng)。《解釋》中的這一規(guī)定，與《仲裁法》規(guī)定一致。根據(jù)《仲裁法》規(guī)定，只有平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛可以仲裁。而如若是行政法意義上的爭(zhēng)議事項(xiàng)，則屬于不平等主體之間的爭(zhēng)議，仲裁法當(dāng)然無(wú)權(quán)管轄，即使約定仲裁，約定因違法也應(yīng)被認(rèn)定為無(wú)效。
2、若是后續(xù)出臺(tái)的PPP條例（或是PPP專門法）對(duì)PPP合同爭(zhēng)議解決方式明確規(guī)定允許仲裁的，則仲裁條款依法有效。
五、特別提示
1、積極溝通，防范因地方法院對(duì)《解釋》理解及對(duì)PPP合同爭(zhēng)議的認(rèn)識(shí)不一導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)
《解釋》出臺(tái)后，考慮到PPP合同本身同時(shí)具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容和民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的雙重性，如果受案法院對(duì)于《解釋》第一條作狹義的解讀，即對(duì)于同時(shí)設(shè)置行政法權(quán)利義務(wù)和民事權(quán)利義務(wù)的PPP合同，因?yàn)樾问缴暇哂行姓ㄏ嚓P(guān)要素內(nèi)容而被受案法院直接作為行政協(xié)議對(duì)待（而不管具體爭(zhēng)議本身的性質(zhì)為何），則當(dāng)事人因PPP合同爭(zhēng)議提起的民事訴訟仍存在被人民法院不予立案或駁回起訴的可能性。以特許經(jīng)營(yíng)方式實(shí)施的PPP項(xiàng)目簽訂的PPP合同（或是特許經(jīng)營(yíng)合同）也存在同樣的風(fēng)險(xiǎn)。
對(duì)此風(fēng)險(xiǎn)，除案涉當(dāng)事人應(yīng)積極設(shè)法與受案法院進(jìn)行溝通外，也有待最高院能對(duì)該條款的理解和適用作出進(jìn)一步澄清，否則很容易造成地方司法實(shí)踐上的差異。
2、在PPP條例及專門法律出臺(tái)前，建議通過(guò)PPP合同約定設(shè)法防范行政訴訟程序風(fēng)險(xiǎn)
根據(jù)《解釋》第一條規(guī)定，行政協(xié)議雙方當(dāng)事人必須協(xié)商一致。因此，基于行政權(quán)利義務(wù)達(dá)成合意是行政協(xié)議的意思要素。而意思表示一致也是民事合同關(guān)系的構(gòu)成要件。從這個(gè)意義上講，無(wú)論是行政協(xié)議還是民事合同，當(dāng)事人都可以在不違背相應(yīng)法律規(guī)定的前提下約定具體的權(quán)利義務(wù)。而“行政形式選擇自由理論”[1]則為行政機(jī)關(guān)通過(guò)合同約定就行政形式的選擇提供了理論支撐。
根據(jù)“行政形式選擇自由理論”，行政機(jī)關(guān)為了達(dá)成某種行政目的，在法律沒(méi)有明文禁止的前提下，可以自由選擇采用公法（即行政法）形式還是私法（即民事）形式；該理論的內(nèi)涵可以進(jìn)一步區(qū)分為，“行政行為形式選擇自由”以及“行政組織選擇自由”，而行政行為選擇自由可以區(qū)分為“公法（即行政法意義上的）行為與私法（即民法意義上的）行為形式選擇自由”，以及“公法行為形式間的選擇行政行為或替代行政行為的契約或非形式化的行政行為”（即行政機(jī)關(guān)選擇自行實(shí)施或是依法委托私人主體代為實(shí)施）。
據(jù)此，筆者認(rèn)為， 政府與社會(huì)資本可將PPP合同的性質(zhì)明確約定為民事合同，并據(jù)此就PPP合同相關(guān)（民事）爭(zhēng)議約定提交仲裁。目前PPP領(lǐng)域并沒(méi)有相關(guān)規(guī)定限制行政機(jī)關(guān)采用民事方式完成PPP項(xiàng)目，也沒(méi)有規(guī)定限制行政機(jī)關(guān)對(duì)其對(duì)外簽署的PPP合同性質(zhì)加以選擇約定，因此基于公法行為與私法行為形式選擇自由理論，行政機(jī)關(guān)在PPP項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中可以自由選擇，究竟是簽訂民事合同或是簽訂行政協(xié)議，如果行政機(jī)關(guān)與社會(huì)資本通過(guò)約定選擇簽訂民事合同完成PPP項(xiàng)目，則相關(guān)權(quán)利義務(wù)應(yīng)受民事法律約束，未來(lái)發(fā)生合同爭(zhēng)議，雙方當(dāng)事人也可以約定以仲裁方式解決。
注:
[1]
參考“行政形式選擇自由理論探析”一文; http://pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=qikan&Gid=adb3a16d44f48a3b148ca5e245c56875bdfb
