2019年12月10日上午，最高人民法院舉行新聞發(fā)布會，發(fā)布《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《解釋》)，該《解釋》隨即在PPP相關(guān)領(lǐng)域引起了廣泛的討論與關(guān)注，特別是對于PPP合同是否應(yīng)當全部定性為行政協(xié)議的問題上各方理解并不統(tǒng)一。對此，筆者基于對《解釋》的理解，嘗試作進一步的剖析和解讀。
一、 根據(jù)《解釋》，并非所有PPP合同都應(yīng)被認定為行政協(xié)議。
根據(jù)《解釋》第二條的規(guī)定：“公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當依法受理：（一）政府特許經(jīng)營協(xié)議；（二）土地、房屋等征收征用補償協(xié)議；（三）礦業(yè)權(quán)等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議；（四）政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議；（五）符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議；（六）其他行政協(xié)議。”細究其表述可以看出，除第（五）項的“政府與社會資本方合作協(xié)議”(以下簡稱“PPP合同”)外，該條列明的其它協(xié)議都直接被認定為行政協(xié)議，唯在PPP合同前特別增加了“符合本規(guī)定第一條規(guī)定”之定語。可見，最高院在《解釋》中釋放的第一個信號就是并非所有PPP合同都應(yīng)被認定為行政協(xié)議。
二、根據(jù)《解釋》，只要PPP合同爭議事項并非行政法上的爭議事項，就不應(yīng)簡單將PPP合同認定為行政協(xié)議進而就爭議事項適用行政訴訟程序。
1、從國務(wù)院等相關(guān)部委對PPP的相關(guān)規(guī)定來看，PPP合同有著不同于一般行政協(xié)議的特征。
根據(jù)相關(guān)理論，行政法的特點之一就是行政主體與相對人之間的不平等性，而PPP合同是基于平等原則簽訂。目前國內(nèi)尚未出臺PPP專門法律，層級最高的規(guī)范性文件是國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部發(fā)展改革委人民銀行關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見的通知（國辦發(fā)〔2015〕42號，下簡稱“國辦發(fā)42號文”），該通知第一條規(guī)定，政府和社會資本合作模式是公共服務(wù)供給機制的重大創(chuàng)新，即政府采取競爭性方式擇優(yōu)選擇具有投資、運營管理能力的社會資本，雙方按照平等協(xié)商原則訂立合同，明確責權(quán)利關(guān)系，由社會資本提供公共服務(wù)，政府依據(jù)公共服務(wù)績效評價結(jié)果向社會資本支付相應(yīng)對價，保證社會資本獲得合理收益。據(jù)此，PPP合同是基于政府與社會資本按照平等協(xié)商原則訂立，從這個角度講，PPP合同的特點顯然有別于行政法范疇上的行政協(xié)議。
2、不應(yīng)因PPP項目實施涉及行政審批或是行政許可，就將PPP合同簡單定性為行政協(xié)議。
《解釋》第一條規(guī)定：“行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。”根據(jù)這一規(guī)定，行政協(xié)議包括四個要素：一是主體要素，即必須一方當事人為行政機關(guān)；二是目的要素，即必須是為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標；三是內(nèi)容要素，協(xié)議內(nèi)容必須具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容；四是意思要素，即協(xié)議雙方當事人必須協(xié)商一致。形式上看，PPP合同在主體、目的和意思要素上一般都能符合前述要求。唯一需要具體分析的是內(nèi)容要素。
根據(jù)具體PPP模式的實施要求，PPP項目實施過程中可能需要政府方給予不同程度的配合和保障，相關(guān)配合和保障義務(wù)既可能因為行政機關(guān)的雙重身份而被直接約定在PPP合同中，也可能在PPP合同實際履行過程中由此發(fā)生相關(guān)爭議。筆者認為，就政府方基于行政職責對PPP項目（包括對項目公司和社會資本）設(shè)定的相關(guān)審批（如向用戶收費標準的確定等）或是許可行為（如項目規(guī)劃許可等），與PPP合同政府與社會資本之間約定的主權(quán)利義務(wù)（包括社會資本負有按約定提供符合績效考核要求的公共服務(wù)義務(wù)，以及政府方基于績效考核結(jié)果應(yīng)向社會資本承擔的服務(wù)費支付義務(wù)等）是兩個維度的問題，不應(yīng)混為一談。換言之，PPP合同的性質(zhì)應(yīng)根據(jù)主權(quán)利義務(wù)認定，即使約定有行政相關(guān)事項，也不應(yīng)不顧主權(quán)利義務(wù)性質(zhì)而簡單將PPP合同定性為行政協(xié)議。
3、根據(jù)具體合同爭議性質(zhì)而非合同履行行為性質(zhì)判斷合同爭議屬性有最高院的司法案例和地方法院的司法實踐佐證。
筆者認為，應(yīng)根據(jù)具體合同爭議性質(zhì)而非合同履行行為性質(zhì)判斷合同爭議屬性。從最高院以往的裁判要旨和地方的司法實踐來看，前述觀點也得到了一定的佐證和支持。最高人民法院在“河南新陵公路建設(shè)投資有限公司與輝縣市人民政府合同糾紛管轄權(quán)異議”一案中闡明的觀點表明，本案雖是典型的BOT模式的政府特許經(jīng)營協(xié)議，但本案合同并未僅就行政審批或行政許可事項本身進行約定，合同涉及的相關(guān)行政審批和行政許可等其他內(nèi)容，為合同履行行為之一，屬于合同的組成部分，不能決定案涉合同的性質(zhì)。從本案合同的目的、職責、主體、行為、內(nèi)容等方面看，合同具有明顯的民商事法律關(guān)系性質(zhì)，應(yīng)當定性為民商事合同。此外，江蘇高院于2017年10月發(fā)布了《政府與社會資本合作(PPP）的法律疑難問題研究》，也明確提出對PPP協(xié)議的性質(zhì)認定應(yīng)采取兩分法，需要區(qū)分雙方發(fā)生的爭議屬于行政法律關(guān)系爭議還是民事爭議。
綜上，不應(yīng)因PPP合同涉及行政審批或行政許可內(nèi)容而將PPP合同簡單認定為行政協(xié)議；進一步講，只要PPP合同爭議事項并非行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，亦不應(yīng)因PPP合同涉及行政審批或行政許可內(nèi)容，而簡單將爭議事項定性為行政爭議進而適用行政訴訟程序解決。
三、基礎(chǔ)設(shè)施和公用設(shè)施領(lǐng)域的特許經(jīng)營合同不同于《解釋》規(guī)定的特許經(jīng)營協(xié)議
1、根據(jù)現(xiàn)行相關(guān)規(guī)定，特許經(jīng)營屬于PPP模式的一種具體實施方式，因此，《解釋》第二條第（五）項所涉及的PPP合同例外情形同樣適用于以特許經(jīng)營方式實施的PPP項目。
有關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的特許經(jīng)營目前并無專門的法律和行政法規(guī)規(guī)定。僅有兩部規(guī)章詳細涉及，分別是2004年住建部的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（即126號文）和2015年發(fā)改委、住建部等六部委聯(lián)合出臺的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（即25號令）。發(fā)改委依據(jù)25號令在2016年出臺的《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣Y本合作項目工作導(dǎo)則》中將PPP模式進一步分為特許經(jīng)營和政府購買服務(wù)兩種實施方式。根據(jù)前述文件、國辦發(fā)【2015】42號文等相關(guān)規(guī)定以及業(yè)內(nèi)主流觀點，特許經(jīng)營屬于PPP模式的一種具體實施方式。
2、《解釋》第二條第一項規(guī)定的特許經(jīng)營協(xié)議不應(yīng)包括基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域以特許經(jīng)營方式實施的PPP項目所簽訂的PPP合同（或是特許經(jīng)營合同）。
根據(jù)上下文語意，《解釋》第二條第一項規(guī)定的特許經(jīng)營應(yīng)理解為行政法意義上的特許經(jīng)營，而行政法意義上的特許經(jīng)營，則涉及行政許可，因此，只有基于行政法前提簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議方能認定為行政協(xié)議。根據(jù)《行政許可法》第十四條及第十五條規(guī)定，行政許可僅能由法律、行政法規(guī)、地方性行政法規(guī)設(shè)定（特定情形下可由地方規(guī)章設(shè)定臨時性行政許可）。而基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域以特許經(jīng)營方式實施的PPP項目，目前尚無法律、行政法規(guī)乃至地方性法規(guī)層面的依據(jù)。鑒于此，僅是平等主體之間簽訂的特許經(jīng)營（PPP）合同約定的“特許經(jīng)營權(quán)”并非經(jīng)由法定機關(guān)授予的具有行政法意義上的特許經(jīng)營權(quán)，故在法律、行政法規(guī)乃至地方性法規(guī)依法就特許經(jīng)營作出明確規(guī)定前，《解釋》第二條所指的特許經(jīng)營協(xié)議不應(yīng)包括基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的特許經(jīng)營合同。
四、PPP合同約定仲裁協(xié)議的，對于不涉及行政法范疇的爭議事項，仲裁約定仍應(yīng)有效。
《解釋》第二十六條規(guī)定，行政協(xié)議約定仲裁條款的，人民法院應(yīng)當確認該條款無效，但法律、行政法規(guī)或者我國締結(jié)、參加的國際條約另有規(guī)定的除外。筆者認為，前述規(guī)定可作以下兩方面的理解：
1、如若PPP合同爭議事項涉及行政法律關(guān)系，即使PPP合同約定仲裁，相應(yīng)仲裁條款也無法適用于行政爭議事項。《解釋》中的這一規(guī)定，與《仲裁法》規(guī)定一致。根據(jù)《仲裁法》規(guī)定，只有平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛可以仲裁。而如若是行政法意義上的爭議事項，則屬于不平等主體之間的爭議，仲裁法當然無權(quán)管轄，即使約定仲裁，約定因違法也應(yīng)被認定為無效。
2、若是后續(xù)出臺的PPP條例（或是PPP專門法）對PPP合同爭議解決方式明確規(guī)定允許仲裁的，則仲裁條款依法有效。
五、特別提示
1、積極溝通，防范因地方法院對《解釋》理解及對PPP合同爭議的認識不一導(dǎo)致的風險
《解釋》出臺后，考慮到PPP合同本身同時具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容和民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的雙重性，如果受案法院對于《解釋》第一條作狹義的解讀，即對于同時設(shè)置行政法權(quán)利義務(wù)和民事權(quán)利義務(wù)的PPP合同，因為形式上具有行政法相關(guān)要素內(nèi)容而被受案法院直接作為行政協(xié)議對待（而不管具體爭議本身的性質(zhì)為何），則當事人因PPP合同爭議提起的民事訴訟仍存在被人民法院不予立案或駁回起訴的可能性。以特許經(jīng)營方式實施的PPP項目簽訂的PPP合同（或是特許經(jīng)營合同）也存在同樣的風險。
對此風險，除案涉當事人應(yīng)積極設(shè)法與受案法院進行溝通外，也有待最高院能對該條款的理解和適用作出進一步澄清，否則很容易造成地方司法實踐上的差異。
2、在PPP條例及專門法律出臺前，建議通過PPP合同約定設(shè)法防范行政訴訟程序風險
根據(jù)《解釋》第一條規(guī)定，行政協(xié)議雙方當事人必須協(xié)商一致。因此，基于行政權(quán)利義務(wù)達成合意是行政協(xié)議的意思要素。而意思表示一致也是民事合同關(guān)系的構(gòu)成要件。從這個意義上講，無論是行政協(xié)議還是民事合同，當事人都可以在不違背相應(yīng)法律規(guī)定的前提下約定具體的權(quán)利義務(wù)。而“行政形式選擇自由理論”[1]則為行政機關(guān)通過合同約定就行政形式的選擇提供了理論支撐。
根據(jù)“行政形式選擇自由理論”，行政機關(guān)為了達成某種行政目的，在法律沒有明文禁止的前提下，可以自由選擇采用公法（即行政法）形式還是私法（即民事）形式；該理論的內(nèi)涵可以進一步區(qū)分為，“行政行為形式選擇自由”以及“行政組織選擇自由”，而行政行為選擇自由可以區(qū)分為“公法（即行政法意義上的）行為與私法（即民法意義上的）行為形式選擇自由”，以及“公法行為形式間的選擇行政行為或替代行政行為的契約或非形式化的行政行為”（即行政機關(guān)選擇自行實施或是依法委托私人主體代為實施）。
據(jù)此，筆者認為， 政府與社會資本可將PPP合同的性質(zhì)明確約定為民事合同，并據(jù)此就PPP合同相關(guān)（民事）爭議約定提交仲裁。目前PPP領(lǐng)域并沒有相關(guān)規(guī)定限制行政機關(guān)采用民事方式完成PPP項目，也沒有規(guī)定限制行政機關(guān)對其對外簽署的PPP合同性質(zhì)加以選擇約定，因此基于公法行為與私法行為形式選擇自由理論，行政機關(guān)在PPP項目實施過程中可以自由選擇，究竟是簽訂民事合同或是簽訂行政協(xié)議，如果行政機關(guān)與社會資本通過約定選擇簽訂民事合同完成PPP項目，則相關(guān)權(quán)利義務(wù)應(yīng)受民事法律約束，未來發(fā)生合同爭議，雙方當事人也可以約定以仲裁方式解決。
注:
[1]
參考“行政形式選擇自由理論探析”一文; http://pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=qikan&Gid=adb3a16d44f48a3b148ca5e245c56875bdfb
